Commission Africaine des Droits
de l’Homme et des Peuples
OBSERVATION GÉNÉRALE NO 7
LES OBLIGATIONS DES ETATS EN VERTU DE LA CHARTE
AFRICAINE DES DROITS DE L’HOMME ET DES PEUPLES
DANS LE CONTEXTE DE LA PRESTATION PRIVÉE DE
SERVICES SOCIAUX
Observation générale no 7 : Les obligations des
Etats en vertu de la Charte africaine des droits
de l’homme et des peuples dans le contexte de
la prestation privée de services sociaux
Adoptée le 28 juillet 2022, lors de la 72ème Session
ordinaire de la Commission africaine des droits de
l’homme et des peuples
Contents
Préface 5
A
Introduction 7
B
Normes générales des droits de l’homme
applicables à la fourniture de services sociaux
10
C
D
E
F
G
La nature non commerciale des services sociaux
11
Les obligations de service public et l’intérêt collectif pour les
services sociaux 13
Les droits à l’égalité et à la non-discrimination
14
Le droit à une participation effective aux affaires publiques
15
Le droit d’accès à l’information
17
Réalisation progressive et responsabilité temporelle
18
Interdiction de mesures régressives
19
L’obligation de l’Etat de fournir des services sociaux en toutes
circonstances 20
Justiciabilité et accès aux voies de recours
20
L’obligation de l’Etat de garantir la fourniture
de services sociaux publics
22
L’obligation de l’État de réglementer la
fourniture privée de services sociaux
26
L’obligation de fournir directement des services sociaux publics
de qualité 22
L’obligation de financer les services publics
23
L’obligation d’établir des normes réglementaires
27
Suivi et Évaluation 30
Mise en œuvre et responsabilité
30
Participation du public au processus de règlementation
31
Mesures de protection contre la capture réglementaire
32
Conditions de délégation des ressources
publiques pour appuyer les acteurs privés
impliqués dans la fourniture de services sociaux 33
Exigences de fond pour la délégation de ressources publiques
Exigences procédurales pour l’affectation de ressources publiques
Exigences opérationnelles pour la délégation de ressources publiques
Fournisseurs privés de services sociaux non éligibles à
l’attribution de financement public aux acteurs privés
Conséquences sur les droits de l’homme pour
les acteurs autres que les États
33
34
35
37
37
Conséquences en matière de droits de l’homme pour les acteurs
privés en vertu de la Charte africaine
38
Conséquences sur les droits de l’homme pour les acteurs
intergouvernementaux 39
Obligations d’établissement de rapport
40
Préface
La Commission africaine des droits de l’homme et des peuples a le
plaisir de présenter l’Observation générale no 7 sur les obligations des
Etats en vertu de la Charte africaine des droits de l’homme et des
peuples dans le contexte de la fourniture privée de services sociaux.
Cette Observation générale témoigne de l’intérêt constant de la
Commission pour ce sujet important, tel qu’exprimé dans la Résolution
420 relative à l’obligation des Etats de réglementer l’implication des
acteurs privés dans la fourniture de services de santé et d’éducation, et
la Résolution 434 sur la nécessité d’élaborer des normes relatives aux
obligations des Etats de réguler les acteurs privés intervenant dans la
fourniture de services sociaux.
Dans la résolution 420, la Commission a noté avec inquiétude
qu’au lieu d’améliorer l’accès aux droits économiques, sociaux et
culturels, de nombreux acteurs privés contribuaient de plus en plus
au « faible niveau de jouissance » de ces droits sur le continent. Plus
tard, la Commission a adopté la résolution 434, mandatant le Groupe
de travail sur les droits économiques, sociaux et culturels (Groupe
de travail) d’élaborer des normes visant à résoudre ce problème. La
Résolution 434, adoptée juste sept jours avant que l’Organisation
mondiale de la santé ne déclare que le SRAS-CoV-2 (COVID-19)
est une pandémie officielle, n’aurait pas pu arriver à un moment
plus opportun. Dans les mois qui ont suivi, l’Afrique a senti tous les
effets de la pandémie qui ont été exacerbés par des décennies de sousinvestissement dans les services sociaux publics sur le continent.
Compte tenu de ces développements, cette Observation générale
reflète de nombreux mois de recherche et de débat sur la jurisprudence
de la Commission, ses normes non contraignantes existantes et
la pratique récente des Etats sur le continent. Dans l’exécution de
sa mission, le Groupe de travail a été soutenu par cinq partenaires
: Centre for Human Rights, de l’Université de Pretoria ; l’Institut
Dullah Omar, de l’Université de Western Cape ; Global Initiative
for Economic, Social and Cultural Rights (GI-ESCR) ; Initiative for
Social and Economic Rights (ISER), Open Society Foundation, et
l’Initiative pour le Droit à l’Education (RTEI). La Commission ne
saurait être plus reconnaissante pour leurs précieuses contributions.
5
La Commission a adopté cette Observation générale le 28 juillet
2022, lors de sa 72ème Session ordinaire, qui s’est tenue virtuellement.
Commissaire Mudford Mwandenga
Président du Groupe de Travail sur les droits économiques,
sociaux et culturels
6
A
Introduction
(1)
Dans l’Agenda 2063 de l’Union africaine (UA), la « grande
tâche » du continent est de mettre en place une Afrique plus
égalitaire fondée sur « la bonne gouvernance, la démocratie,
le respect des droits de l’homme, la justice et l’état de droit ».1
Une étape cruciale pour atteindre cet objectif est la fourniture
universelle de services sociaux de qualité. Ce large éventail de
services – qui peut aller des soins de santé à l’eau courante et à
une éducation de qualité – garantit que les produits de première
nécessité sont fournis à tous les individus, quelles que soient les
conditions de leur naissance. La fourniture de ces services fait
donc non seulement partie intégrante du bien-être de chaque
Africain, mais constitue également un indicateur important de
l’engagement d’un gouvernement envers les objectifs définis
dans la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples
(Charte africaine).
(2)
Dans le système régional africain des droits de l’homme,
l’obligation de l’État de garantir la fourniture de services sociaux
a une longue histoire. Elle remonte à l’article 13(3) de la Charte
africaine, qui garantit « le droit d’user […] services publics
dans la stricte égalité de tous devant la loi ». En 2007, les États
africains ont développé davantage cette obligation dans la Charte
africaine de la démocratie, des élections et de la gouvernance
(Charte africaine de la démocratie) en s’engageant, dans l’article
41, « à assurer et à faciliter l’accès aux services sociaux de base
» à toute personne relevant de leur juridiction. Deux ans après,
dans la Convention de l’UA sur la protection et l’assistance aux
personnes déplacées en Afrique, les États de l’UA ont réaffirmé
leurs obligations en matière de services sociaux, s’engageant à
fournir « aux personnes déplacées … l’alimentation, l’eau, l’abri,
les soins médicaux et autres services de santé, l’assainissement,
l’éducation, et tous autres services sociaux nécessaires » .2 Ces
obligations ont été élargies en 2022, avec l’adoption du Protocole
à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif
7
aux droits des citoyens à la protection sociale et à la sécurité
sociale (Protocole sur la protection sociale et la sécurité sociale).3
(3)
Pourtant, au cours des dernières décennies, la mise en œuvre
de l’obligation de l’État de fournir des services sociaux a été
confrontée à de nombreux défis. L’un des plus importants
a été l’ensemble des réformes politiques proposées avec le
« Consensus de Washington ». Pendant la majeure partie des
années 1980 à 1990, les gouvernements, le secteur privé et les
institutions financières internationales ont approuvé une série de
politiques économiques qui encourageaient les États à se retirer
progressivement de la fourniture de services sociaux.4 Au cours
de cette période de transition, les acteurs privés se sont de plus en
plus impliqués dans la fourniture de services traditionnellement
assurés par les gouvernements.5 La poursuite de politiques
macroéconomiques de libéralisation, de privatisation et de
déréglementation a progressivement amené les décideurs
africains à négliger ou à ne pas se conformer à leur obligation de
construire et de maintenir une solide infrastructure de services
sociaux publics. Cette tendance s’est poursuivie jusqu’au
21ème siècle, avec plus de 50 % des gouvernements d’Afrique
subsaharienne ayant adopté de nouvelles lois pour faciliter les
partenariats public-privé (PPP) entre 2017 et 2020.6
(4)
Ces questions sont passées au premier plan en 2020, lorsque
l’épidémie de COVID-19 a exposé davantage les contrastes nets
entre la fourniture publique et la fourniture privée de services
sociaux. A travers le continent, les groupes défavorisés et
marginalisés ont subi les effets disproportionnés de la hausse
des prix sur des articles essentiels tels que les masques et les
médicaments.7 Dans le domaine de l’éducation, la COVID-19
a mis en évidence le manque de résilience dans le secteur privé,
obligeant les gouvernements à réorienter des fonds publics vers
le renflouement des écoles privées au rendement insuffisant.8
Dans les quartiers informels, l’absence d’un approvisionnement
en eau accessible a empêché les habitants de se laver les mains
fréquemment et correctement. Ces dernières années ont également
été marquées par des rapports faisant état d’essais cliniques
contraires à l’éthique, où des médicaments expérimentaux sont
8
administrés à des patients sans leur consentement ou avec une
information insuffisante sur les risques.9
(5)
Plus important encore, la pandémie a mis en évidence le fait
qu’au lieu d’élargir l’accès aux services sociaux, de nombreux
acteurs commerciaux ont poursuivi des stratégies de recherche
de profits qui rendent ces services plus inaccessibles à une
grande partie de la population.10 Dans les cas les plus extrêmes,
les acteurs privés ont fourni des services à des prix excessifs et
d’une qualité tellement médiocre que les organismes publics ont
dû être réintroduits dans la chaîne d’approvisionnement pour
réparer les dégâts.
(6)
Au fil des ans, pour relever ces défis, la Commission africaine
des droits de l’homme et des peuples (Commission africaine)
a adopté une gamme d’instruments visant à prévenir et à
combattre les violations des droits de l’homme par les acteurs
privés. Il s’agit notamment de la Déclaration de Pretoria sur les
droits économiques, sociaux et culturels (2004),11 des Principes
et lignes directrices sur la mise en œuvre des droits économiques,
sociaux et culturels (2010) (Lignes directrices DESC)12 et des
Lignes directrices relatives aux rapports des États parties sur les
droits économiques, sociaux et culturels dans la Charte africaine
(2011).13 Plus récemment, la Commission a adopté la Résolution
420 relative à l’Obligation des États de réglementer l’implication
des acteurs privés dans la fourniture de services de santé et
d’éducation.14 Cette orientation a été développée davantage dans
les Lignes directrices sur le droit à l’eau en Afrique (2019) de
la Commission (Lignes directrices sur l’eau).15 Le contenu de la
Résolution 420 est renforcé par le Protocole sur la protection
sociale et la sécurité sociale.
(7)
Au niveau international, des développements normatifs cruciaux
sont également intervenus, tels que la publication des Principes
directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits
de l’homme et l’adoption, par le Comité des droits économiques,
sociaux et culturels des Nations Unies, de l’Observation générale
n° 24 sur les obligations des Etats en vertu du Pacte international
relatif aux droits économiques, sociaux et culturels dans le
9
contexte des activités des entreprises. En dehors des Nations
Unies, des initiatives menées par des experts, telles que les
Principes directeurs relatifs aux obligations des États en matière
de droits de l’Homme de fournir un enseignement public et
de réglementer l’implication du secteur privé dans l’éducation
(Principes d’Abidjan), ont également fourni des orientations
essentielles dans ce domaine, qui ont été reconnues explicitement
par la Commission.16
(8)
Ces instruments – élaborés avec la contribution des États, des
communautés affectées et de nombreux acteurs privés euxmêmes – constituent une base conceptuelle solide pour la
présente Observation générale qui, s’appuyant sur cette base
solide, poursuit l’interprétation évolutive de la Charte17 par la
Commission et tient compte des expériences récentes sur le
continent. Cette Observation générale expose les obligations
territoriales et extraterritoriales des Etats de respecter, protéger,
promouvoir et réaliser tous les droits de l’homme. Elle vise à
orienter l’interprétation et l’acquittement des obligations des
Etats, à savoir :
(a)
(b)
(c)
s’assurer de la fourniture de services de qualité accessibles
à tous ;
réglementer les activités de tous les acteurs privés qui
participent à la fourniture de services sociaux ; et
fournir à la Commission des informations complètes dans
leurs rapports en vertu de l’article 62 de la Charte.
(9)
L’Observation générale aborde également la question du devoir
qui incombe à tous les acteurs privés de respecter les droits de
l’homme dans leurs activités.
B
Normes générales des droits de l’homme applicables
à la fourniture de services sociaux
(10) En vertu de la Charte africaine, les services sociaux tels que
l’éducation,18 l’alimentation,19 les soins de santé,20, le logement,21
la sécurité sociale,22 l’eau,23 ne sont pas des produits de base pour
ceux qui peuvent se les offrir, mais plutôt des droits humains
10
garantis à tous. Lorsque les États fournissent les services qui
mettent en œuvre ces droits, ils doivent se conformer aux normes
générales décrites ci-dessous, conformément à leur obligation de
respecter, de protéger, de promouvoir et de réaliser tous les droits
de l’homme.
La nature non commerciale des services sociaux
(11) Les intérêts commerciaux en Afrique transforment de plus en
plus ces services en marchandises privées. Cette tendance à la
commercialisation porte atteinte à l’objet et au but de la Charte
africaine, qui considère les services sociaux non pas comme
des produits commerciaux, mais plutôt comme des conditions
préalables essentielles à la jouissance des droits de l’homme. La
Commission a insisté sur ce point dans les Lignes directrices
sur le droit à l’eau en Afrique, en notant, par exemple, que la
délégation des services d’approvisionnement en l’eau à un
acteur privé ne doit pas « contribuer à la commercialisation ou
à l’exploitation commerciale » de l’eau et de l’assainissement.24
(12) Dans le cadre de son engagement avec les États en vertu de
l’article 62 de la Charte, la Commission a constaté l’émergence
d’un modèle de gouvernements qui tentent de se « libérer » de
leurs obligations de fournir des services sociaux de qualité.25
La commercialisation des services sociaux qui en résulte risque
d’éroder leur fonction publique intrinsèque et de compromettre
la jouissance des droits de l’homme.26 Ce point de vue reflète
un nouveau consensus en vertu du droit international relatif
aux droits de l’homme, exprimé par les Rapporteurs spéciaux
des Nations Unies sur l’éducation,27 l’extrême pauvreté et les
droits de l’homme,28 l’eau potable et l’assainissement29 et le
droit à un logement convenable,30 qui ont tous affirmé que la
commercialisation des services sociaux est préjudiciable à la
jouissance des droits de l’homme.
(13) Cependant, la fourniture privée ne doit pas nécessairement
aboutir à la commercialisation des services sociaux. Dans le
cadre d’une réglementation efficace et exhaustive, des acteurs
privés non commerciaux, contrôlés démocratiquement, ont le
potentiel de contribuer à assurer l’accès universel aux services
11
sociaux. Par exemple, dans de nombreuses zones rurales,
les systèmes communautaires de gestion de l’eau ont été des
solutions efficaces à court terme pour la jouissance du droit
à l’eau, notamment dans les cas où une infrastructure de
canalisation n’est pas immédiatement réalisable31. De même,
dans le contexte de l’éducation, certaines minorités linguistiques
et religieuses ont créé des écoles indépendantes non commerciales
qui, avec une réglementation et un soutien adéquats, peuvent
transmettre des connaissances sur la culture, l’histoire, les
traditions et les langues de leur communauté, lorsque les écoles
publiques manquent de ressources ou d’expertise.32 Ces acteurs
qui peuvent, dans certaines conditions, être considérés comme
« publics », peuvent contribuer aux efforts plus larges de l’État
visant à réaliser les droits énoncés dans la Charte et garantir la
fourniture universelle de services sociaux à tous. Dans ces cas, les
États devraient jouer le rôle de facilitateur, en aidant à maximiser
les contributions des communautés aux objectifs de la Charte.33
Dans certaines circonstances, les États devraient faciliter et
réglementer la fourniture démocratique et non commerciale par
les communautés, dans le cadre de leur stratégie à long terme
visant à réaliser progressivement les droits économiques, sociaux
et culturels.34
(14) Le terme « public », tel que mentionné dans la présente
Observation générale, peut donc nécessiter une compréhension
différente de celle qui prévaut dans de nombreuses parties du
continent et du monde. En pratique, les services sociaux publics
n’ont pas toujours été développés et régis selon leur nature
publique. Ils ont, à de nombreuses reprises, servi les intérêts des
riches et des puissants, contribuant ainsi à l’oppression ou à
l’exclusion de certains groupes. Dans la présente Observation
générale, le terme « public » se rapporte moins à la nature
publique de l’entité qui fournit les services, qui est en général
l’Etat, qu’aux modalités pratiques de la manière dont le service
est fourni et aux normes auxquelles le prestataire de services est
tenu de se conformer. Dans cette optique, la fourniture publique
de services sociaux se distingue par le fait qu’elle permet la
participation égale et démocratique de tous les membres de la
communauté ou de la société à la conception, à l’organisation,
12
à la gouvernance, au financement, à la fourniture et au suivi
des services sociaux, dans la poursuite exclusive de l’intérêt
public. Par conséquent, les services sociaux publics doivent être
en mesure d’adopter une perspective à long terme et doivent
rendre compte démocratiquement au public, contrairement aux
acteurs commerciaux et à leurs actionnaires et investisseurs qui
répondent généralement à un éventail d’intérêts privés.
Les obligations de service public et l’intérêt collectif pour les services
sociaux
(15) La fourniture de services sociaux est une activité intrinsèquement
publique, essentielle à la jouissance des droits de l’homme. Par
conséquent, lorsqu’un acteur privé participe à la fourniture de
services sociaux, il exerce une fonction publique essentielle
qui exige un niveau élevé de protection de l’intérêt collectif.35
Cet intérêt public primordial exige des États qu’ils imposent
un éventail « d’obligations de service public » à tous les acteurs
impliqués dans la fourniture de services sociaux. Les obligations
de service public font référence à un ensemble de normes et
de réglementations nationales qui garantissent le respect de
l’obligation internationale de l’État de respecter, de protéger, de
promouvoir et de réaliser les droits de l’homme, même lorsque
des acteurs privés peuvent gérer, contrôler ou alors participer
aux aspects quotidiens de la fourniture de services sociaux.36 Les
obligations de service public exigent, entre autres, que lorsque
des acteurs privés décident de fournir des services sociaux, ils
acceptent de renoncer à leurs intérêts privés aux fins spécifiques
de cette prestation, et de prendre l’intérêt public comme premier
objectif. Les États doivent imposer des obligations de service
public pour s’assurer qu’au minimum, les services sociaux sont :
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
disponibles pour tous les individus sur une base égale et
sans discrimination ;37
accessibles, même en cas d’urgence ;38
acceptables pour les utilisateurs ;39
de la meilleure qualité possible ;40
réglementés de manière efficace ;41
et soumis à une responsabilité publique démocratique.
13
(16) Par conséquent, les obligations de service public exigent
notamment que les services sociaux soient mis à la disposition
de tous les individus, quelle que soit leur situation géographique,
avec une qualité spécifiée et, selon les circonstances, gratuitement
pour l’usager, ou à un coût subventionné, inférieur au taux du
marché.
Les droits à l’égalité et à la non-discrimination
(17) Les services sociaux ont un grand potentiel de redistribution,
qui peut favoriser la mobilité économique, réduire les inégalités
et aider les Etats à réaliser les droits à l’égalité et à la nondiscrimination. Toutefois, l’émergence de services sociaux
commercialisés sur le continent a faussé ces effets, entraînant une
augmentation des inégalités et des discriminations, notamment
en raison des revenus. La Commission a observé ce phénomène,
par exemple dans le secteur de l’éducation, en notant comment
les écoles privées commerciales ont augmenté le risque de
« discrimination à l’égard des enfants issus de ménages à faible
revenu » .42 Les acteurs privés ont également été associés à une
augmentation des prix en général dans le secteur de la santé,
mettant les procédures d’intervention pour sauver des vies hors
de portée des communautés pauvres.43
(18) L’article 2 de la Charte, qui interdit expressément toute
discrimination fondée sur la « fortune », indique clairement que
le statut économique ne doit jamais entraver le droit de toute
personne, à la jouissance des droits économiques, sociaux
et culturels. Par conséquent, dans divers contextes, les droits
à l’égalité et à la non-discrimination exigent des États qu’ils
fournissent certains services sociaux sur une base modique ou
gratuite, afin d’assurer une prestation à tous, quelle que soit leur
situation financière. En effectuant des interventions qui éliminent
ou réduisent de manière considérable les coûts pour l’utilisateur,
les Etats peuvent s’attaquer aux obstacles structurels bien ancrés
qui génèrent et perpétuent l’inégalité au fil des générations. Pour
aligner la fourniture de services sociaux sur les droits à l’égalité
et à la non-discrimination, les Etats doivent :
14
(a)
(b)
(c)
garantir un accès égal et universel à des services sociaux
de qualité ;
protéger les individus contre la discrimination de la part de
tous les fournisseurs de services sociaux ; et
identifier et traiter les pratiques discriminatoires, y compris
la discrimination multiple, intersectionnelle, associative
et perceptive, tout en identifiant et en traitant les sources
d’inégalité dans la jouissance des services sociaux.
Le droit à une participation effective aux affaires publiques
(19) Dans la Charte africaine de la démocratie, les Etats s’engagent
à mettre en œuvre des systèmes de gouvernement « transparents
et responsables »44 qui encourage « la participation populaire et
le partenariat avec les organisations de la société civile.45 Cette
obligation correspond à l’article 13(1) de la Charte, qui garantit
à tous les citoyens le droit de « participer librement à la direction
des affaires publiques de leur pays ». Selon l’Observation
générale n° 25 du Comité des droits de l’homme, le droit de
prendre part à la direction des affaires publiques et politiques
est un droit d’exercer un élément de « pouvoir politique » .46 En
d’autres termes, le public doit avoir une influence significative
sur les décisions qui le concernent. Cette influence ne peut être
réalisée que conjointement avec un éventail d’autres droits,
notamment la liberté d’expression et d’information, de réunion,
d’association et d’égalité.
(20) En facilitant la participation effective du public, les décideurs
politiques, les régulateurs et les législateurs peuvent approfondir
leur compréhension des questions litigieuses, ce qui leur
permettra de mieux identifier les lacunes dans la fourniture des
services sociaux et de trouver des solutions durables. De cette
façon, les gouvernements peuvent s’assurer que leurs décisions
sont éclairées et durables, tout en garantissant que les institutions
publiques sont plus efficaces, responsables et transparentes. Cela
renforce la légitimité de l’action gouvernementale et favorise un
sentiment de propriété collective dans la politique de l’État. Plus
important encore, la participation publique limite également la
capacité des élites à imposer leur volonté à ceux qui ne disposent
pas des ressources nécessaires pour résister à l’exploitation, ce
15
qui est une préoccupation fréquente avec les services sociaux
privatisés.
(21) Comme énoncé dans les Lignes directrices sur le droit à l’eau
en Afrique, les Etats doivent mettre en place des mécanismes
qui permettent de manière proactive et délibérée la participation
transparente, maximale et effective des individus et des
communautés aux étapes de la planification, de la prise de
décision, de la mise en œuvre, du suivi et de l’évaluation de la
fourniture des services sociaux, et ce de façon démocratique et
inclusive.47 Cette obligation s’applique dans tous les cas, que le
prestataire de services soit public ou privé.
(22) Contrairement aux processus « participatifs » qui sont pro forma
ou symboliques, la participation fondée sur les droits vise à
transformer les services sociaux en les concevant en fonction
des préoccupations et des priorités du grand public et de la
communauté spécifique desservie. Dans plusieurs contextes,
notamment lorsqu’il s’agit de peuples autochtones, le droit
de participer aux affaires politiques et publiques va au-delà
du droit d’être entendu ou consulté de manière significative,
et exige que les groupes concernés prennent eux-mêmes les
décisions, conformément à leurs coutumes et traditions.48 Cela
inclut l’obligation d’obtenir le consentement préalable, libre et
éclairé (CPLE).49 Lorsque les États n’obtiennent pas le CPLE,
ils exposent les communautés et les fournisseurs de services à la
violence, aux litiges, aux retards opérationnels, voire à la perte
de vies humaines.50
(23) Comme souligné dans les Principes et Lignes directrices sur la
mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (Lignes
directrices DESC), de la Commission, la société civile joue
un « rôle clé » dans la mise en œuvre des droits économiques,
sociaux et culturels.51 Les États doivent rechercher activement la
contribution de la société civile à la fourniture de services sociaux
et préserver l’indépendance des organisations de la société civile.
Les États ne doivent pas entraver la participation du public
en imposant des restrictions excessives au droit de la société
16
civile d’accéder à des aides financières ou autres provenant de
sources privées locales, de l’État lui-même, d’États étrangers,
d’organisations internationales, de donateurs transnationaux et
d’autres entités extérieures.52
Le droit d’accès à l’information
(24) Le droit d’accès à l’information est une composante indispensable
de l’obligation de l’État de garantir la fourniture de services
sociaux.53 Lorsque les Etats rendent l’information publique
facilement accessible, ils font preuve d’un engagement fort pour
lutter contre la corruption,54 l’élimination des inefficacités et
le maintien d’une population politiquement engagée.55 Pour
ce faire, de nombreux États, dans le cadre de l’exécution de
leur obligation en vertu de l’article 9(1) de la Charte africaine,
ont imposé de solides lois d’accès à l’information pour le
secteur public, qui permettent à la société civile, aux forces
de l’ordre et aux victimes de violations des droits de l’homme
d’accéder à des informations essentielles dans l’intérêt public.
Toutefois, dans le secteur privé, des informations cruciales sont
souvent dissimulées par des obstacles juridiques, financiers et
procéduraux incompatibles avec l’article 9(1). Bon nombre de
ces lois rendent difficile, voire impossible, l’accès des détenteurs
de droits aux informations dont ils ont besoin – même lorsque ces
informations servent l’intérêt public. De l’avis de la Commission,
ces obligations de divulgation contraignantes sont incompatibles
avec l’article 9(1).
(25) Les États doivent mettre leurs lois d’accès à l’information
en conformité avec la Déclaration de principes sur la liberté
d’expression et l’accès à l’information (Déclaration sur la liberté
d’expression) de la Commission africaine. La Déclaration
sur la liberté d’expression, qui reflète bon nombre des normes
énoncées dans la Loi type de la Commission sur l’accès à
l’information,56 exige des Etats qu’ils mettent les informations
publiques à disposition « rapidement et à moindre coût » selon le
principe de la divulgation maximale.57 En outre, la Déclaration
sur la liberté d’expression réaffirme le droit de tous les individus
d’accéder aux informations des organes privés, y compris les
acteurs commerciaux, lorsque ces informations peuvent « aider
17
à l’exercice ou à la protection d’un droit » .58 Par conséquent,
lorsqu’un acteur privé ou public s’engage dans des activités
liées à la fourniture de services sociaux, il doit « publier de
manière proactive des informations d’intérêt public, y compris
des informations sur ses fonctions, ses pouvoirs, sa structure,
ses agents, ses décisions, ses budgets, ses dépenses et d’autres
informations relatives à ses activités, rapidement et à peu de
frais » .59 Cette exigence s’étend également aux organismes
privés qui reçoivent des ressources publiques, conformément à
la Section 5 ci-dessous.
Réalisation progressive et responsabilité temporelle
(26) Ces dernières années, le concept de « réalisation progressive » a
été utilisé à mauvais escient par certains Etats pour se soustraire
aux obligations qui leur incombent en vertu de la Charte et
justifier des échecs successifs dans la garantie de la fourniture
universelle de services sociaux. En conséquence, de nombreuses
communautés ont enduré des décennies de privation, dans
l’attente d’eau, de soins de santé et d’autres services sociaux qui
n’arrivaient jamais.60 De l’avis de la Commission, cette lenteur
est due en grande partie à un manque de volonté, plutôt qu’à un
manque de capacités. Ces retards excessifs – et l’inertie politique
qui les prolonge – sont incompatibles avec l’obligation de l’État
de réaliser progressivement les droits économiques, sociaux et
culturels.
(27) La réalisation progressive ne permet pas aux États de mettre
en œuvre leurs obligations en apportant des améliorations
fragmentaires.61 Elle prescrit plutôt une obligation globale de
prendre une série de mesures immédiates permettant d’obtenir
des résultats visibles, qui peuvent être évalués par rapport à des
critères prédéterminés, avec des objectifs qui évoluent dans le
temps. Pour ce faire, les États doivent se fixer des objectifs à court,
moyen et long terme pour garantir la disponibilité, l’accessibilité,
l’acceptabilité et la qualité des services sociaux pour tous, tout
en s’attaquant aux inégalités dans la jouissance des services
entre les différentes catégories d’individus et de communautés.62
Les Etats doivent veiller à ce qu’un nombre plus important et
un éventail plus large de personnes aient accès à tous les droits
18
économiques, sociaux et culturels au fil du temps, pour se
conformer à cette obligation. En conséquence, les États doivent
définir une stratégie nationale claire pour la fourniture de chaque
service social, en définissant des critères concrets et des activités
spécifiques afin de réaliser la fourniture de services sociaux dans
un délai déterminé. Ces stratégies doivent imposer des garanties
de responsabilité temporelle. Ces garanties doivent spécifier des
délais précis pour l’achèvement des projets et des mécanismes de
responsabilité pour remédier aux retards excessifs.
Interdiction de mesures régressives
(28) Lorsque les États prennent des mesures régressives, ils doivent
surmonter le lourd fardeau de la preuve pour démontrer que
leurs actions sont justifiées en vertu du droit international
relatif aux droits de l’homme. Pour ce faire, les États doivent
prouver que leurs actions sont conformes à « l’ensemble des
droits » prévus par la Charte et reflètent l’obligation immédiate
des États d’utiliser le maximum de ressources disponibles
pour réaliser progressivement les droits économiques, sociaux
et culturels.63 On dit qu’une mesure est régressive lorsqu’elle
réduit la jouissance du contenu normatif complet d’un droit,
y compris sa disponibilité, son accessibilité, son acceptabilité,
son adaptabilité ou sa qualité. Par exemple, les coupures d’eau64
la réduction des prestations de sécurité sociale65 et le manque
d’entretien des infrastructures nécessaires à la fourniture de
services sociaux,66 sont autant de mesures régressives réputées
être en violation de la Charte. La délégation de ressources à
un acteur privé sera également une mesure régressive si elle ne
remplit pas les conditions énoncées dans la Section 5 ci-dessous.
(29) Si des mesures régressives sont prises, l’Etat doit démontrer que
ces mesures :67
(a)
(b)
sont de nature et d’effet temporaires, et ne restent en place
qu’aussi longtemps qu’elles sont nécessaires, tout en étant
prorogeables après révision ;68
poursuivent un but légitime, conformément aux bus
énoncés à l’article 27(2) de la Charte ;
19
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
sont nécessaires, en ce sens que l’absence d’action ou
l’adoption de toute autre politique serait plus préjudiciable
à l’objectif légitime poursuivi ;
sont nécessaires, en ce sens qu’elles doivent être justifiables
après un examen minutieux de toutes les autres alternatives
moins restrictives ;
sont non discriminatoires, en ce sens qu’elles n’affectent
pas de manière disproportionnée les droits des groupes
vulnérables et marginalisés, et peuvent atténuer les
inégalités susceptibles d’apparaître en temps de crise ;
engagent la participation pleine et effective des groupes
affectés ; et
protègent à tout moment le contenu essentiel des droits
économiques, sociaux et culturels.69
L’obligation de l’Etat de fournir des services sociaux en toutes circonstances
(30) L’Etat ne peut être exempté de ses obligations en matière de
droits de l’homme en invoquant l’implication d’acteurs privés
dans la fourniture de services sociaux. Les Etats doivent
imposer et appliquer des lois, des règlements et des politiques
afin de garantir que tous les acteurs privés intervenant sous
leur juridiction respectent les droits de l’homme dans toutes
leurs activités nationales et internationales. Lorsqu’un acteur
privé participe à la fourniture de services sociaux et qu’il viole
les droits de l’homme dans le cadre de ce processus, l’Etat peut
toujours être tenu directement responsable en vertu du droit
international. C’est pourquoi la Commission a soutenu que si
un État manque à son obligation de veiller au respect des droits
énoncés dans la Charte africaine, cela peut en soi « constituer
une violation, même si l’Etat ou ses agents ne sont pas la cause
directe de la violation ».70
Justiciabilité et accès aux voies de recours
(31) En vertu du droit international, les gouvernements sont tenus de
mener des enquêtes exhaustives et impartiales sur les allégations
de violations des droits de l’homme, d’identifier, de traduire
en justice et de punir leurs auteurs, qu’il s’agisse d’acteurs
privés ou publics, et d’offrir des réparations aux victimes ou à
leurs familles. Les réparations doivent être assurées par des
20
mécanismes de recours indépendants et efficaces, y compris des
mécanismes judiciaires, habilités à déterminer si une violation
a eu lieu, à ordonner sa cessation et à fournir une réparation
adéquate, efficace et complète pour réparer le préjudice subi71.
Cela exige de tous les États qu’ils veillent à ce que tous les droits
garantis par la Charte soient justiciables dans leur système
juridique national, et qu’ils veillent à ce que tout recours non
judiciaire soit renforcé par un contrôle judiciaire.72
(32)
Dans un monde globalisé, un seul acteur privé peut violer
les droits dans de multiples juridictions, tout au long de leurs
chaînes d’approvisionnement. Dans ces cas, les victimes sont
confrontées à des défis considérables lorsqu’elles cherchent à
obtenir réparation.73 Cela va de l’absence de volonté politique
de réparer les préjudices subis aux obstacles procéduraux et
juridiques que de nombreuses victimes ne peuvent pas surmonter
du fait de l’absence de moyens financiers ou de connaissances
nécessaires. Dans de nombreux cas, le système juridique dans
lequel la violation s’est produite est souvent une source de
recours inadéquate en raison d’une faible application de la loi,
d’un manque d’indépendance judiciaire, du non-respect de l’État
de droit, de la corruption des agents de l’Etat ou de l’intimidation
des défenseurs des droits de l’homme. Dans ces situations, les
victimes sont obligées de s’adresser aux « tribunaux nationaux »,
là où l’acteur privé a son siège. Toutefois, l’établissement de la
compétence dans l’État d’origine de la société présente ses propres
défis, les victimes étant confrontées à des obstacles récurrents
en matière de compétence. Dans les cas où la compétence n’est
pas un problème, les victimes doivent encore surmonter de
nombreux obstacles extra-judiciaires, tels que l’accumulation
des ressources, des preuves documentaires et la représentation
juridique nécessaires pour introduire avec succès leur plainte
contre un acteur privé.
(33) Pour surmonter ces difficultés, les États doivent garantir l’accès à
des recours rapides, efficaces et équitables du point de vue de la
procédure, qui permettent de remédier à toutes les situations où
l’État manque à ses obligations, à savoir :74
21
(a)
(b)
s’acquitter de ses obligations de fournir l’accès à des
services sociaux publics de qualité; ou
empêcher les acteurs privés d’entraver la jouissance des
services sociaux.
(34) Des recours efficaces doivent être disponibles dans les situations
transnationales où le règlement des litiges prend souvent
beaucoup de temps et est d’un coût excessif.75 Dans ces cas,
l’absence d’entraide judiciaire ou la réticence à faire appliquer la
décision d’un tribunal étranger peut violer le droit à réparation
d’une victime. Les États doivent coopérer lorsqu’ils offrent des
recours aux victimes de violations transnationales des droits de
l’homme commises par des acteurs privés. Ils doivent notamment
supprimer les obstacles de fond, de procédure et de pratique qui
entravent l’accès aux recours dans les affaires transnationales.76
C
L’obligation de l’Etat de garantir la fourniture de
services sociaux publics
(35) La dignité humaine, qui est un pilier sur lequel repose la Charte
africaine, est déniée aux individus lorsqu’ils n’ont pas accès aux
services sociaux. En vertu du droit international des droits de
l’homme, l’État doit assurer un système efficace de fourniture
de services sociaux de qualité afin de respecter, de protéger, de
promouvoir et de remplir ses obligations en matière de droits de
l’homme. Bien que les États disposent d’une marge de manœuvre
raisonnable dans la conception de leurs systèmes de prestation de
services sociaux, il devrait toujours exister une option publique
de qualité. Ce système devrait être financé de manière adéquate,
contrôlé démocratiquement et de nature non commerciale.
L’obligation de fournir directement des services sociaux publics de qualité
(36) L’obligation des Etats d’assurer la fourniture publique des services
sociaux est ancrée dans la Charte elle-même,77 dans le droit
international relatif aux droits de l’homme,78 en général, et est
largement reflétée dans la pratique des Etats.79 La Commission,80
le Comité des droits économiques, sociaux et culturels,81 le
Comité des droits de l’enfant et un grand nombre de procédures
spéciales des Nations Unies, ont demandé explicitement aux
22
Etat de fournir des services publics82 telles que « les soins de
santé publics »,83 « le logement public »,84 « l’électricité »85 et
l’éducation.86 Une composante essentielle de cette obligation est
le devoir de l’État de fournir directement certains services. C’est
le cas, par exemple, dans le domaine de l’éducation, où les États
ont l’obligation de fournir un enseignement public de qualité.87
L’obligation de financer les services publics
(37) L’obligation de fournir des services sociaux publics ne peut
être réalisée sans la mobilisation, l’allocation et la dépense de
ressources suffisantes et ce, de manière responsable, efficace,
efficiente, équitable, participative, transparente.88 Accorder
la priorité aux services sociaux dans la politique budgétaire
contribue, non seulement à la réalisation des droits énoncés
dans la Charte, mais a également une forte corrélation avec
la croissance économique et le développement durable. Par
conséquent, toutes les structures gouvernementales jouant un
rôle dans l’élaboration des budgets publics doivent exercer leurs
fonctions de manière à réaliser les droits garantis par la Charte.
(38) En vertu de l’article premier de la Charte, les États doivent
prendre des « mesures législatives ou autres » pour donner
effet aux droits économiques, sociaux et culturels,89 avec le
maximum des ressources dont ils disposent. Cela nécessite que
les États utilisent toutes les ressources existantes et potentielles,
y compris les ressources naturelles, humaines, technologiques,
institutionnelles et informationnelles.90 Pour s’acquitter de cette
obligation, les États doivent :91
(a)
(b)
imposer des lois et des politiques pour soutenir la
mobilisation des ressources, l’allocation budgétaire et
les dépenses, en vue de financer la fourniture de services
sociaux publics ;
recueillir, produire et diffuser les données et les informations
nécessaires pour soutenir la conception et la mise en œuvre
de lois, politiques, programmes et budgets appropriés,
en vue de promouvoir la fourniture de services sociaux
publics ;
23
(c)
(d)
veiller à ce que les budgets soient systématiquement
planifiés, adoptés, mis en œuvre et comptabilisés aux
niveaux national et infranational ; et
mobiliser, allouer et utiliser les ressources publiques pour
mettre pleinement en œuvre les lois, les politiques, les
programmes et les budgets approuvés relatifs à la fourniture
de services sociaux publics, y compris les ressources
mobilisées à travers :
(i) des ressources essentiellement nationales, telles
qu’une fiscalité équitable et progressive et d’autres
mécanismes nationaux de génération de revenus ;
l’élargissement de la base de revenus ; la réaffectation
des dépenses publiques ; l’élimination des flux
financiers illicites, de la corruption, de la fraude et de
l’évasion fiscales ; l’utilisation des réserves fiscales et
de change; la gestion de la dette par l’emprunt ou la
restructuration de la dette existante ; l’élaboration et
l’adoption d’un cadre macroéconomique adapté ; ou
(ii) l’aide et la coopération internationales.
(39) Au moment de la budgétisation des services sociaux publics,
les Etats doivent allouer les ressources de manière à réduire
les inégalités dans la jouissance des services sociaux entre les
différents groupes. Pour ce faire, les Etats doivent procéder à
des allocations par habitant, fondées sur des données factuelles,
pour différents groupes, ventilées par âge, statut social et
économique, géographie, origine ethnique, revenu, sexe,
handicap et autres motifs.92 Lorsque les obligations en matière
de services sociaux sont partagées entre une administration
nationale et une administration locale, les États doivent veiller à
ce que les administrations locales disposent des fonds suffisants
pour remplir toutes les obligations économiques, sociales et
culturelles qui leur incombent. Ces fonds devraient être distribués
intégralement, conformément à la législation applicable, dès que
possible, afin d’éviter tout retard dans la fourniture des services
sociaux.93
(40) Par ailleurs, les États doivent veiller à ce que les dépenses ne
soient pas inférieures au niveau requis par les engagements de
24
financement nationaux ou internationaux, tels que le pourcentage
du produit intérieur brut affecté aux objectifs de développement.94
Les États doivent également allouer des fonds suffisants pour
fournir des services sociaux en cas d’urgence, notamment en cas
de déclenchement d’une guerre, de catastrophe naturelle ou de
crise de santé publique.95 Les États doivent prendre des mesures
proactives pour garantir la fourniture de services sociaux, même
en cas de crise sociale, politique ou économique.96
(41) Les ressources publiques consacrées à la fourniture de services
sociaux doivent être gérées de manière efficace, afin que les Etats
puissent s’acquitter de leurs obligations de respecter, de protéger,
de promouvoir et de réaliser les droits de l’homme. Les dépenses
approuvées doivent être exécutées conformément au budget
adopté. Les biens et services visant à promouvoir les droits de
l’homme doivent être acquis et fournis en toute transparence et
dans les délais, et être de qualité appropriée. Les États parties
doivent s’efforcer de surmonter les obstacles institutionnels
qui entravent l’efficience des dépenses. Le suivi, l’évaluation et
l’audit des fonds publics doivent fournir des freins et contrepoids
qui favorisent une gestion financière saine.
(i)
Ce qui constitue une « dépense efficiente » doit être
évalué sur la base des droits humains et non pas
exclusivement en termes de coût financier.97 Dans la
plupart des hôpitaux, le coût financier par traitement
est souvent considéré comme un indicateur majeur
d’efficience. Par conséquent, les administrateurs ont
tendance à réaliser des gains d’efficience à court terme
en réduisant le temps qu’un patient passe à l’hôpital.
Cependant, de nombreux patients ont besoin de soins
supplémentaires à domicile, qui sont souvent fournis,
sans rémunération, par leur famille. Par conséquent,
l’efficience peut sembler augmenter puisque le coût
du traitement de chaque patient diminue, mais
ces économies apparentes sont supportées par les
proches, qui doivent réduire le temps qu’ils consacrent
à d’autres activités (comme le sommeil, l’école et le
travail rémunéré) pour s’occuper des membres de
25
leur famille. Comme la plupart des soignants sont des
femmes et des filles, certaines mesures apparemment
« efficientes » peuvent avoir des répercussions négatives
sur les droits à l’éducation, au jeu, à la recherche d’un
emploi et au développement humain.98
(42) En outre, toutes les dépenses doivent être justifiées par des
processus d’approvisionnement appropriés. Les États ont
l’obligation de découvrir les causes profondes de l’inefficacité
et de l’inefficience des dépenses publiques et d’y remédier, par
exemple la mauvaise qualité des biens ou des services, les systèmes
de gestion financière ou de passation des marchés inadéquats, les
fuites, les transferts inopportuns, le manque de clarté des rôles et
des responsabilités, la faible capacité d’absorption, la faiblesse
des systèmes d’information budgétaire et la corruption. Lorsque
les États parties gaspillent ou gèrent mal les ressources destinées
à promouvoir ou à mettre en œuvre les droits de l’homme, ils
ont l’obligation d’expliquer pourquoi cela s’est produit et de
montrer comment les causes ont été traitées, leurs effets corrigés
et quelles garanties ont été mises en œuvre pour assurer la nonrépétition. Les États doivent éliminer les dépenses inutiles. Une
dépense est inutile lorsque :99
(a)
(b)
(c)
(d)
D
elle n’est pas utilisée aux fins prévues ;
le gouvernement paie plus que nécessaire pour des biens
et services, ou lorsqu’il se procure des biens et services de
qualité inadéquate ;
ses affectations sous-jacentes ne sont pas justifiées par des
éléments de preuve ; ou
elle fait double emploi avec d’autres dépenses.
L’obligation de l’État de réglementer la fourniture
privée de services sociaux
(43) La réglementation est un pilier central de l’obligation de l’État
de protéger les droits de l’homme.100 Les États doivent réglementer
les sociétés multinationales, les entreprises locales et les autres
acteurs privés, non seulement pour veiller à ce qu’ils ne violent pas
explicitement les droits, mais aussi pour s’assurer que ces acteurs
26
privés soutiennent, plutôt que de saper, les efforts plus larges
visant à réaliser les droits économiques, sociaux et culturels.101
Comme établi dans la jurisprudence de la Commission, les États
doivent créer et maintenir une « interaction efficace entre les
lois et les règlements » afin de garantir que les groupes et les
individus puissent accéder à des services sociaux de qualité sans
ingérence indue de la part des acteurs privés.102
(44) Cette interaction réglementaire exige des États qu’ils adoptent des
mesures administratives, législatives, juridictionnelles, d’enquête
et autres pour prévenir et, le cas échéant, atténuer, enquêter,
punir et remédier à toute violation des droits de l’homme relevant
de leur juridiction, indépendamment de la nature publique ou
privée de l’entité fournissant le service social.103 Cette obligation
s’étend à tous les biens, installations et activités auxiliaires liés
à la fourniture de services sociaux.104 Tout au long du processus
réglementaire, l’État doit (a) établir des normes en matière de
droits de l’homme pour le service social en question, (b) surveiller
et évaluer le respect de ces normes par les prestataires de services,
(c) interdire, punir et réparer les violations des droits de l’homme,
(d) faciliter l’accès à l’information et la participation effective du
public, et (e) traiter la capture réglementaire conformément aux
obligations énoncées ci-dessous.
L’obligation d’établir des normes réglementaires
(45) Des normes réglementaires claires constituent le fondement
d’un régime réglementaire efficace.105 L’expression « normes
réglementaires » désigne le large éventail de règles ayant
force exécutoire qui imposent des exigences obligatoires aux
prestataires de services sociaux, ainsi que les diverses règles
consultatives non contraignantes, pour lesquelles on peut
raisonnablement s’attendre à un respect généralisé. Les États
doivent organiser leurs systèmes réglementaires autour d’un
ensemble de règles et de critères de référence qui permettent de
faire respecter les droits de l’homme énoncés dans la Charte.106
(46) La nature de la norme réglementaire spécifique dépendra du
service social en question et du contexte dans lequel il est fourni.
Par exemple, dans le contexte de l’eau potable, les normes
27
réglementaires doivent garantir l’accès à une quantité minimale
essentielle d’eau qui soit suffisante, fiable et salubre pour les usages
personnels et domestiques afin de prévenir les maladies.107 Dans
le secteur de la santé, les réglementations doivent garantir que
tous les médicaments répondent à des normes scientifiquement
appropriées en matière de qualité, de sécurité et d’efficacité, et ne
soient pas soumis à des prix élevés abusifs ou déraisonnables.108
En ce qui concerne la sécurité sociale, les États doivent imposer
des normes pour empêcher les acteurs privés d’imposer des
restrictions d’éligibilité pour des motifs interdits tels que le statut
VIH.109 S’agissant du logement, les États doivent imposer des
normes réglementaires qui préservent la sécurité d’occupation
et l’accessibilité financière des logements pour les locataires,
notamment par le biais de plafonds, de contrôles ou de gels des
loyers, au besoin.110
(47) Les États doivent donc créer un environnement juridique
prévisible, fondé sur des normes accessibles, claires et
cohérentes.111 Ces normes doivent être conçues dans le cadre d’un
processus participatif impliquant toutes les parties prenantes,
y compris les communautés desservies, les organisations de la
société civile et les fournisseurs privés de services eux-mêmes.
Au minimum, les normes réglementaires doivent aborder les
points suivants :112
(a)
l’administration du fournisseur privé de services sociaux,
y compris :
(i) la procédure d’enregistrement et d’octroi de licences,
et les conditions de leur retrait ;
(ii) la participation pleine et effective des communautés,
des syndicats et des autres organisations de la société
civile à la fourniture privée de services sociaux ;
(iii) les normes de travail pertinentes, afin de garantir
au minimum le respect des normes applicables de
l’Organisation internationale du travail et d’autres
normes nationales et internationales ;
(iv) le cas échéant, le niveau des frais et autres charges
directes et indirectes, en accordant une attention
particulière au risque de surendettement et à
28
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
l’obligation de l’Etat de garantir l’accessibilité des
services sociaux ;113
(v) la transparence et l’accès à toutes les informations
pertinentes pour les droits de l’homme et l’intérêt
public, y compris leur structure administrative et
financière nationale et, le cas échéant, internationale
; tous les frais et autres charges potentiels pour les
communautés ou les individus qu’ils servent, les
données sur la qualité de leurs opérations, et les
informations sur les bénéfices réalisés et les dividendes
versés ;
le cas échéant, le niveau des frais et autres charges directes
et indirectes, en accordant une attention particulière à
l’obligation de l’Etat de garantir l’accessibilité des services
sociaux ;
la protection des droits d’accès dans le cadre d’un défaut ou
d’un retard de paiement de frais, lorsqu’ils existent ;
les exigences minimales en matière d’accessibilité, y compris
l’accès pour les personnes handicapées, conformément à
l’obligation de garantir des aménagements raisonnables, et
en veillant à ce que les fournisseurs de services ne facturent
pas directement ou indirectement des frais supplémentaires
pour ces aménagements ;
la protection de l’environnement et des communautés contre
les pratiques abusives ou nuisibles des fournisseurs de services
privés ;
la
protection
des
communautés
contre
une
commercialisation ou une publicité excessive, abusive ou
trompeuse de la part du prestataire de services ;
la protection de la vie privée et des données, en veillant
au respect de l’état de droit et des pratiques éthiques en
matière de données personnelles. Les États doivent
également veiller à ce qu’aucun renseignement personnel,
y compris les données biométriques, ne soit recueilli ou
conservé sans consentement, ni partagé avec des tiers sans
consentement exprès, notamment à des fins commerciales,
d’immigration, politiques ou de sécurité.
29
Suivi et Évaluation
De nombreux États disposent des réglementations strictes sur papier
mais n’ont pas de mécanismes efficaces pour assurer le suivi du respect
de ces normes dans la pratique.114 Le suivi comprend des processus
tels que l’inspection, la collecte de données et l’évaluation de routine.
C’est un outil essentiel pour garantir que les prestataires de services
respectent les réglementations qui leur sont applicables et pour
évaluer le respect, par l’État, de son obligation de réaliser les droits
économiques, sociaux et culturels. Le suivi et l’évaluation permettent
à l’État de faire une analyse de la situation en fonction du contexte afin
d’éclairer sa politique publique, de mesurer ses progrès et d’évaluer
les performances et les résultats globaux. Ils permettent également
à l’État d’anticiper les risques de régression et d’autres violations des
droits de l’homme, et de prendre des mesures pour les éviter.
(48) Un suivi efficace exige des Etats qu’ils collectent, analysent et
diffusent des informations précises sur les activités de tous les
fournisseurs de services sociaux, ainsi que sur leurs impacts
systémiques à court et à long terme sur les droits économiques,
sociaux et culturels. Cela nécessite des lois nationales qui
imposent aux prestataires de services une obligation de
divulgation proactive d’informations complètes et fiables qui
détaillent, au minimum : la qualité des services qu’ils offrent,
les plaintes reçues des utilisateurs et les difficultés rencontrées
pour étendre les services aux zones mal desservies. Ces lois
devraient refléter les normes établies par la Commission dans la
Déclaration sur la Liberté d’Expression.115
Mise en œuvre et responsabilité
(49) De nombreux fournisseurs privés de services sociaux
interviennent au niveau des communautés pauvres ou
marginalisées qui n’ont pas accès à la justice. Les États doivent
prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher un déni de
justice et assurer la mise en œuvre effective du droit à un recours
effectif et/ou à une réparation. Les États ont l’obligation positive
de supprimer les obstacles de fond, procéduraux et pratiques aux
recours, notamment en établissant des régimes de responsabilité
des sociétés mères ou des groupes, en permettant les recours
collectifs liés aux droits de l’homme et les litiges d’intérêt public.
30
Si les victimes ne disposent pas des ressources nécessaires pour
engager un recours en justice, les États doivent veiller à ce qu’une
assistance judiciaire soit disponible.116
(50) Lorsque les acteurs privés ne se conforment pas aux normes et
réglementations applicables, les États doivent encourager leur
respect dans les plus brefs délais par des mesures telles que la
mise à disposition d’une expertise appropriée et l’offre d’outils
de soutien et d’aide à la gestion, ou, si la non-conformité persiste,
par l’application de sanctions. Ils doivent effectivement chercher
à obtenir des recours et des compensations, le cas échéant.
Lorsque, après avoir pris de telles mesures, les fournisseurs privés
de services sociaux ne peuvent ou ne veulent pas se conformer
aux normes et réglementations, les Etats doivent, à l’issue d’une
procédure régulière, faire cesser leurs activités et, si nécessaire,
trouver une solution de remplacement, après avoir :
(a)
(b)
donné un préavis suffisant et une possibilité raisonnable de
se conformer à ces normes ; et
veillé à ce que tous les détenteurs de droits concernés
continuent à jouir des droits de l’homme.
Participation du public au processus de règlementation
(51) Les processus décisionnels réglementaires doivent garantir
une participation effective et significative du public.117 Chaque
individu et chaque groupe a le droit de participer activement,
librement et de manière significative à tout processus
réglementaire susceptible d’affecter la jouissance de ses droits
économiques, sociaux et culturels. Les Etats doivent prendre
des mesures adéquates pour s’assurer que toutes les personnes,
y compris les groupes marginalisés, aient une réelle opportunité
de prendre part et d’influencer l’élaboration des réglementations,
ainsi que leur suivi et leur application. Par conséquent, les
Etats doivent mettre en place des mécanismes qui permettent
de manière proactive et délibérée la participation transparente,
maximale et effective des individus et des communautés à toutes
les étapes de la planification, de la prise de décision, de la mise
en œuvre, du suivi et de l’évaluation de la fourniture de services
sociaux, et ce, de façon démocratique et inclusive.
31
Mesures de protection contre la capture réglementaire
(52) Certains acteurs privés ont un intérêt direct dans un
environnement réglementaire faible et inefficace. Souvent, ces
acteurs utilisent leur expertise dans l’industrie et leur proximité
avec le régulateur pour faire pression sur les autorités afin
qu’elles adoptent de faibles protections des droits humains.118
Ce processus, connu sous le nom de capture réglementaire, se
produit lorsqu’un groupe d’intérêt utilise son influence ou ses
ressources pour obtenir une décision réglementaire favorable,
voire une indécision réglementaire. La capture réglementaire
prend de nombreuses formes, allant des méthodes explicitement
illégales (corruption et intimidation) à des méthodes plus
pernicieuses (telles que le lobbying de puissants groupes
d’intérêt). Dans les cas les plus graves, le groupe d’intérêt exerce
un contrôle total sur le régulateur, et peut définir ses objectifs,
orienter sa réglementation et même lui fournir du personnel.119
(53) Pour lutter contre la capture réglementaire, les États doivent
s’assurer que leurs institutions réglementaires sont à l’abri des
pressions exercées par des intérêts illégitimes. Les États doivent
mettre en place des garanties adéquates pour prévenir les
conflits d’intérêts dans le processus réglementaire. Il peut s’agir
de lois qui obligent les fonctionnaires et les représentants élus
à divulguer toutes les réunions avec des acteurs commerciaux,
ainsi que les sujets abordés. Les États doivent également exiger
des régulateurs la divulgation de tout conflit d’intérêts potentiel,
y compris les conflits professionnels, familiaux et autres. Par
ailleurs, lorsque les régulateurs lancent des appels à contribution
du public sur de nouvelles réglementations, ils doivent se
prémunir contre l’utilisation de contributions non fiables,
parrainées par l’industrie, qui favorisent les intérêts privés. Les
États doivent également envisager d’intégrer un « défenseur
public » dans le processus réglementaire, afin de garantir que les
intérêts des groupes vulnérables et marginalisés soient défendus
à chaque étape de la réglementation.
32
E
Conditions de délégation des ressources publiques
pour appuyer les acteurs privés impliqués dans la
fourniture de services sociaux
(54) En vertu du droit international relatif aux droits de l’homme,
l’Etat n’a aucune obligation de déléguer des ressources aux
fournisseurs privés de services sociaux.120 Par conséquent, les
Etats ne sont pas légalement tenus de fournir des subventions,
ou d’autres méthodes de soutien aux acteurs privés sous leur
juridiction. Les partenariats public-privé (PPP) constituent un
mécanisme courant d’affectation de ressources publiques à des
acteurs privés pour la fourniture de services sociaux. Les PPP
varient, mais prennent souvent la forme d’accords contractuels
à long terme entre les États et les acteurs privés, qui voient le
secteur privé assumer un rôle important dans la fourniture
d’infrastructures de services sociaux, ou des services eux-mêmes,
en échange de paiements, sous forme de frais d’utilisation, de
financement public ou d’autres aides. Ces accords entraînent
souvent des coûts importants, contraignants et imprévisibles pour
l’État, notamment des frais de préparation, des renégociations
fréquentes, des subventions et des garanties financières payées
par le trésor public.
(55) Toujours dans certains contextes, notamment en période
de crise ou d’urgence, il peut être nécessaire pour les États
d’orienter temporairement les fonds publics, l’expertise ou la
main-d’œuvre vers des acteurs privés, afin de s’assurer que les
communautés qui en ont besoin bénéficient des services sociaux.
Cela serait, par exemple, approprié pour éviter l’interruption des
services d’eau en cas d’urgence ou pour permettre aux enfants
handicapés d’accéder à une éducation de qualité et inclusive.
Lorsque les États allouent des ressources à des acteurs privés, ils
doivent respecter strictement les exigences de fond, de procédure
et de fonctionnement énoncées ci-dessous.
Exigences de fond pour la délégation de ressources publiques
(56) Toute affectation de fonds publics à un acteur privé éligible doit
répondre à toutes les exigences de fond ci-après :121
33
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
elle doit être une mesure limitée dans le temps, dont l’État
démontre publiquement qu’elle est la seule option efficace
pour promouvoir la réalisation des droits de l’homme dans
la situation en question, afin de :
(i) garantir l’accès à court terme aux services sociaux
lorsque l’État démontre publiquement qu’il n’y a pas
d’autre option qui permettrait de réaliser les droits
économiques, sociaux et culturels applicables ; ou
(ii) intégrer dans le système public des services sociaux
les institutions privées qui fonctionnaient auparavant
de manière indépendante.
elle ne doit pas risquer ou retarder de manière prévisible le
développement d’un système de services sociaux publics de
la meilleure qualité possible ;
elle ne doit pas mener à un détournement des ressources
publiques qui constituerait une mesure régressive
inadmissible, notamment en abaissant les normes des
services sociaux fournis par l’État ;
elle ne doit pas constituer ou contribuer à la
commercialisation de la fourniture de services sociaux ;
elle doit garantir l’égalité d’accès au public et ne pas
privilégier l’accès à un groupe ou à une région géographique
spécifique ;
elle ne doit pas créer un risque prévisible que l’acteur privé
financé puisse exercer une influence indue sur le service ou
représenter une partie si importante du système que cela
risque de porter atteinte aux droits économiques, sociaux
et culturels ; et
elle ne doit pas créer un risque prévisible de tout autre
préjudice systémique pour les autres services sociaux, en
accordant une attention particulière aux obligations liées à
la non-discrimination et à l’égalité.
Exigences procédurales pour l’affectation de ressources publiques
(57) Toute affectation de fonds publics à un acteur privé éligible doit
répondre à toutes les exigences procédurales ci-après :122
(a)
avant que le financement ne soit envisagé, il doit être mis
en place un cadre réglementaire adéquat traitant de la
34
(b)
(c)
(d)
procédure régulière, des règles et des modalités d’un tel
financement, y compris les réglementations pour les points
(b) à (d) ci-dessous;
avant que le financement ne soit déterminé :
(i) l’État doit démontrer publiquement que ce
financement public satisfait à toutes les exigences de
fond, procédurales et autres ; et
(ii) l’État évalue et démontre publiquement sa capacité et son
intention de surveiller et de réglementer en permanence
la capacité de l’acteur privé à respecter les normes
applicables ;
la décision d’accorder un financement doit passer par un
processus de consultation participatif, inclusif, transparent
et responsable impliquant une opportunité significative
de participation pleine et effective de toutes les parties
prenantes. Le processus doit inclure des évaluations
d’impact sur les droits de l’homme, et l’État doit faciliter le
plein accès à toutes les informations pertinentes ; et
le financement doit être organisé de manière à ce qu’il soit
possible, dans la pratique, de l’inverser ou de transférer le
rôle de l’acteur privé à l’État.
Exigences opérationnelles pour la délégation de ressources publiques
(58) Toute affectation de fonds publics à un acteur privé éligible doit
répondre à toutes les exigences opérationnelles ci-après :123
(a)
(b)
L’État doit, au moins, imposer aux institutions privées
participant à la fourniture de services sociaux les mêmes
normes que celles qu’il impose aux institutions publiques,
y compris la protection effective des termes et conditions
d’emploi, de travail et des droits syndicaux.
Les Etats doivent prendre toutes les mesures efficaces
pour surmonter aussi efficacement et rapidement que
possible l’incapacité de fournir ou de gérer tout aspect
de la fourniture de services sociaux qui a justifié l’octroi
d’un financement public à un acteur privé. Ce faisant, les
États doivent veiller à ce que le financement renforce et
soit régulièrement évalué par rapport à leur capacité de
s’acquitter de leurs obligations de réaliser, à court, moyen
35
(c)
(d)
(e)
(f)
et long terme, les droits économiques, sociaux et culturels
protégés par le droit international relatif aux droits de
l’homme.
Tout financement public d’une institution privée éligible
doit faire l’objet d’évaluations d’impact préalables,
continues et rétrospectives sur les droits de l’homme, qui
sont rendues publiques et sont utilisées pour réévaluer en
permanence la contribution du financement à la fourniture
de services sociaux et, si nécessaire, modifier ou mettre fin
au financement. L’évaluation doit mesurer à la fois l’effet
individuel et systémique de chaque acteur privé bénéficiaire
du financement, à court et à long terme, et impliquer
toutes les parties prenantes, y compris les bénéficiaires, les
communautés, les syndicats et autres organisations de la
société civile.
Le coût de l’évaluation de l’impact sur les droits de l’homme,
de la réglementation et des autres obligations de l’État doit
être pris en compte dans le cadre de l’évaluation du coût
de l’accord de financement, en tenant dûment compte de
l’obligation de l’Etat de fournir des services sociaux de la
meilleure qualité possible pour tous, au maximum de ses
ressources disponibles.
Les États doivent subordonner le maintien du financement
au respect des normes requises et veiller à ce que tous les
contrats leur permettent de se retirer du financement sans
préjudice si les normes ne sont pas respectées, tout en
garantissant la jouissance continue des services sociaux. Ils
doivent retirer tout financement public lorsqu’il annule ou
compromet de manière substantielle la réalisation des droits
sociaux, économiques et culturels, et le développement
d’un système de service social public.
Les Etats doivent veiller à ce que tous les acteurs privés
recevant des fonds publics pour la fourniture de services
sociaux mettent à la disposition des autorités publiques
compétentes, sans autorisation et dans un délai raisonnable
défini par la loi, toutes les données et tous les documents
exclusifs susceptibles de contribuer à l’amélioration du
système public de services sociaux. Cela doit se faire
dans le respect du droit à la vie privée et du droit de tout
36
individu de bénéficier de la protection des intérêts moraux
et matériels résultant de toute production scientifique,
littéraire ou artistique dont il est l’auteur.
Fournisseurs privés de services sociaux non éligibles à l’attribution de
financement public aux acteurs privés
(59) Les Etats doivent interdire l’attribution d’un financement public
à un acteur privé qui :
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
F
contribue à un impact systémique négatif sur la jouissance
des services sociaux ou porte atteinte à la réalisation des
droits de l’homme de toute autre manière ;124
viole les droits à l’égalité et à la non-discrimination,
notamment en étant sélectif, en expulsant ou en triant les
détenteurs de droits, directement ou indirectement, sur la
base d’un désavantage socio-économique ou de tout autre
motif interdit ;125
est commercial et poursuit de manière excessive son propre
intérêt ;126
Impose des frais qui compromettent de manière
considérable l’accès aux services sociaux ;127
ne remplit aucune des obligations de service public
applicables ;128 et
ne respecte pas toutes ses obligations financières nationales
ou internationales.129
Conséquences sur les droits de l’homme pour les
acteurs autres que les États
(60) Cette Observation générale s’adresse surtout aux États parties
à la Charte africaine. Toutefois, comme indiqué dans la
jurisprudence de la Commission, les Etats ne sont pas les seuls
acteurs dont la conduite peut avoir des conséquences sur les droits
de l’homme.130 Les acteurs privés nationaux et transnationaux,
ainsi que les organisations intergouvernementales, ont eu des
impacts bien documentés sur les droits de l’homme, tant positifs
que négatifs. Par conséquent, même si cette Observation
générale s’adresse essentiellement aux Etats parties à la
Charte, les conseils qu’elle fournit peuvent également aider les
37
organisations intergouvernementales et les acteurs privés. Les
questions pertinentes pour ces deux types d’acteurs sont abordées
ci-dessous.
Conséquences en matière de droits de l’homme pour les acteurs privés en
vertu de la Charte africaine
(61) La Charte africaine impose des devoirs directs aux acteurs privés
dans ses articles 27, 28 et 29.131 Bon nombre de ces devoirs ont un
caractère juridique contraignant, y compris le devoir de payer des
impôts132 et le respect du droit d’autrui,133 qui ont été soulignés
dans la jurisprudence de la Commission,134 ses normes non
contraignantes135 et ses recommandations aux États africains.136
(62) Ces devoirs confirment l’objectif et le but essentiels de la Charte,
à savoir que tous les membres de la société – individus, familles,
communautés locales, organisations non gouvernementales
et secteur privé – travaillent en collaboration pour réaliser à la
jouissance universelle des droits de l’homme sur le continent.
Bien que les acteurs privés soient des parties prenantes
importantes pour la réalisation de ces objectifs, la Charte ne
doit jamais être interprétée comme une justification de l’activité
commerciale dans le secteur des services sociaux. Tout acteur
commercial participant à la fourniture de services sociaux le
fait volontairement, et sous réserve des exigences strictes en vertu
de la Charte. L’une de ces exigences est que les acteurs privés
doivent faire preuve de diligence raisonnable en matière de
droits de l’homme afin de garantir que toutes leurs opérations
n’interfèrent pas avec la jouissance des droits de l’homme ou ne
facilitent pas la violation de ces droits par un tiers.
(63) À travers le continent, divers États mettent en œuvre des
propositions visant à intégrer la protection des droits de l’homme
dans leurs plans d’action nationaux,137 dans le cadre de leur
engagement plus large à tenir les acteurs privés responsables des
violations des droits de l’homme sur le continent. Plusieurs de
ces propositions reflètent le contenu des Principes directeurs des
Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme,
qui proposent un cadre pratique aux acteurs privés pour respecter
les droits de l’homme dans leurs activités.
38
(64) Pour remplir ce devoir, la Commission recommande aux acteurs
privés ce qui suit :
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
mettre en place des mécanismes internes pour évaluer
régulièrement les impacts négatifs que leurs opérations,
pratiques, services et produits peuvent avoir sur les droits
de l’homme et des peuples ;138
intégrer les conclusions de leurs évaluations d’impact dans
la culture, la gestion et le fonctionnement de l’entreprise ;139
consulter les groupes affectés et fournir des plateformes
pour une participation significative avant, pendant et après
le cycle du projet ;140
divulguer des informations financières et opérationnelles au
public de manière accessible et transparente, conformément
aux lois pertinentes sur la liberté d’information ;
payer leur juste part d’impôts ;141
respecter les droits des travailleurs ; et
s’abstenir d’imposer ou de faciliter des politiques qui
annuleraient ou compromettraient la capacité de l’État à
s’acquitter de ses obligations internationales en matière de
droits de l’homme.142
Conséquences sur les droits de l’homme pour les acteurs
intergouvernementaux
(65) L’UA, l’ONU, leurs agences spécialisées et d’autres acteurs
intergouvernementaux sont des parties prenantes essentielles
pour la réalisation des droits économiques, sociaux et culturels
sur le continent. Ces organisations sont encouragées à soutenir les
efforts des États pour fournir des services sociaux et réglementer
le comportement des acteurs privés. Ce soutien peut inclure la
coopération technique, l’assistance financière, le développement
des capacités institutionnelles et le partage des connaissances.
(66) Les Etats qui participent ou transfèrent leur prise de décision
à une organisation intergouvernementale, y compris les
institutions financières internationales, ou à un fonds mondial,
doivent prendre des mesures pour s’assurer que l’organisation
concernée agit conformément aux obligations internationales de
39
cet Etat en matière de droits de l’homme. En conséquence, les
Etats doivent :143
(a)
(b)
(c)
G
surveiller étroitement la conduite de l’organisation
intergouvernementale, y compris ses politiques, omissions
et autres actes, afin de s’assurer qu’elle n’entrave pas la
jouissance des services sociaux ;
donner instruction à leurs représentants auprès de
l’organisation
intergouvernementale
de
s’opposer
aux politiques ou autres actes qui annuleraient ou
compromettraient la capacité d’un État à s’acquitter de ses
obligations en matière de services sociaux ;144 et
promouvoir au sein de l’organisation intergouvernementale
des politiques qui renforcent la capacité des Etats à respecter,
protéger, réaliser et promouvoir les droits de l’homme.
Obligations d’établissement de rapport
(67) Le processus d’établissement de rapports d’État en vertu de
l’article 62 de la Charte africaine est un mécanisme essentiel
pour identifier et examiner les meilleures pratiques en matière de
fourniture de services sociaux par les États et les acteurs privés.
Pour améliorer ce processus, les États parties doivent, dans leurs
rapports périodiques opportuns à la Commission africaine,
démontrer ce qui suit :
(a)
(b)
(c)
à quel point les droits économiques, sociaux et culturels sont
protégés par leur constitution, leur déclaration des droits,
leur loi fondamentale, d’autres législations nationales et,
le cas échéant, les dispositions prises pour les dérogations,
restrictions ou limitations ;
à quel point les acteurs privés sont impliqués dans la
fourniture de services sociaux, et tout effet négatif signalé
sur les droits de l’homme ;
la structure de leur cadre réglementaire pour les acteurs
privés impliqués dans la fourniture de services sociaux,
y compris des détails sur les organes réglementaires
impliqués, les responsabilités qu’ils exercent et les acteurs
sur lesquels ils exercent leur juridiction ;
40
(d)
(e)
(f)
(g)
(h)
(i)
(j)
à quel point les acteurs privés ont été tenus responsables
des violations des droits de l’homme relevant de leur
juridiction ;
si les dispositions de la Charte africaine et de la présente
Observation générale peuvent être et ont été invoquées ou
directement appliquées par les cours, tribunaux ou autorités
administratives ;
quelles autorités judiciaires, administratives et autres
sont compétentes pour la mise en œuvre des droits de
l’homme et des services sociaux, ainsi que l’étendue de leur
compétence ;
les recours judiciaires et autres recours appropriés mis
en place pour permettre aux personnes directement ou
indirectement concernées d’obtenir réparation dans les
cas où l’accès aux services sociaux leur a été refusé, en se
référant à des exemples de décisions ou de jurisprudences
pertinentes ;
les obstacles structurels ou autres obstacles importants
résultant de facteurs échappant à leur contrôle et qui
entravent la fourniture universelle de services sociaux ;
si les Etats acceptent la juridiction de la Cour africaine
des droits de l’homme et des peuples, ou de tout autre
mécanisme des droits de l’homme et, dans l’affirmative, la
nature et l’évolution de toutes les affaires l’impliquant ; et
les allocations budgétaires et les tendances, en pourcentages
des budgets nationaux ou régionaux ou du produit intérieur
brut, allouées spécifiquement à la mise en œuvre des
services sociaux publics, ainsi que des données ventilées
indiquant quel pourcentage du budget est allé aux acteurs
privés engagés dans la fourniture de services sociaux, le cas
échéant.
41
1
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10
11
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13
Union africaine, Agenda 2063 : L’Afrique que nous voulons), paras 27-31; voir
également, para 11 se référant à « la fourniture de services de base, notamment la
santé, la nutrition, l’éducation, le logement, l’eau et l’assainissement ».
Article 9(2)(b).
Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux
droits des citoyens à la protection sociale et à la sécurité sociale et à la sécurité
sociale, adopté lors de la 35e session ordinaire de la Conférence de l’Union
africaine, tenue à Addis-Abeba (Ethiopie), le 6 février 2022. Le Protocole entre
en vigueur 30 jours après le dépôt du quinzième instrument de ratification ou de
ratification par un État membre (art 33(1)).
Voir R. Pongou, JA Salomon & M Ezzati ‘Health impacts of macroeconomic
crises and policies: determinants of variation in childhood malnutrition trends
in Cameroon’ (2006) 35 International Journal of Epidemiology 648–56; J Dorthery
‘Expansion of the private health sector in east and southern Africa’ (2011)
EQUINET Discussion Paper 87, 12; CL Shandra, JM Shandra & B London
‘World Bank structural adjustment, water, and sanitation: a cross-national
analysis of child mortality in Sub-Saharan Africa’ (2011) 24 Organization &
Environment 107–29.
Voir par exemple, DM Chirwa ‘Water privatisation and socio-economic rights in
South Africa’ (2004) 8(2) Law democracy and development 181, 182-183.
La Banque mondiale ‘Benchmarking Infrastructure Development 2020’ (2020),
27.
Competition Commission of South Africa c. Dis-Chem Pharmacies Limited CR008Apr20
(8 avril 2020), paras 144-145 (‘In our view material price increases of life essential
items such as surgical masks, even in the short run, in a health disaster such as
the Covid-19 outbreak, warrants our intervention’) ; DG Mahler et al ‘The impact
of COVID-19 (Coronavirus) on global poverty: Why Sub-Saharan Africa might
be the region hardest hit’ (2020) https://blogs.worldbank.org/opendata/impactcovid-19-coronavirus-global-poverty-why-sub-saharan-africa-might-be-regionhardest.
Rapporteur spécial des Nations unies sur le Droit à l’Education ‘Right to
education: impact of the coronavirus disease crisis on the right to education –
concerns, challenges and opportunities’ UN Doc A/HRC/44/39, paras 69-70,
74.
I Schipper ‘The ethics of clinical trials in times of corona’ Centre for research on
multinational corporations 8 Juillet 2020 https://www.somo.nl/the-ethics-ofclinical-trials-in-times-of-corona/.
O De Schutter et al ‘Covid-19 has exposed the catastrophic impact of privatising
vital services’ 19 octobre 2020 The Guardian https://www.theguardian.com/
society/2020/oct/19/covid-19-exposed-catastrophic-impact-privatising-vitalservices.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Déclaration de
Pretoria sur les droits économiques, sociaux et culturels » (2004).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Principes et lignes
directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (Lignes directrices
DESC) (2011).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Lignes directrices
relatives aux rapports des États parties sur les droits économiques, sociaux et
42
14
15
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17
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20
21
22
23
24
25
culturels dans la Charte africaine » (2012).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, Résolution 420
relative à l’obligation des Etats de réglementer l’implication des acteurs privés
dans la fourniture de services de santé et d’éducation, CADHP/Res. 420 (LXIV)
2019.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Lignes directrices
sur le droit à l’eau en Afrique ».
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Résolution 420
relative à l’obligation des Etats de réglementer l’implication des acteurs privés
dans la fourniture de services de santé et d’éducation », CADHP/Res. 420
(LXIV) 2019, préambule para 7.
Article 45(1)(b) de la Charte africaine dans laquelle la Commission est chargée «
de formuler et élaborer, en vue de servir de base à l’adoption de textes législatifs
par les gouvernements africains, des principes et règles qui permettent de résoudre
les problèmes juridiques relatifs à la jouissance des droits de l’homme et des
peuples et des libertés fondamentales ».
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Observations
finales et recommandations sur le 5ème Rapport périodique de la République de
l’Ouganda » (2010 – 2012)’, para 36(c).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Résolution 289
sur la crise alimentaire en Somalie », CADHP/Res.289(EXT.OS/XVI) 2014 ;
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Résolution 374
portant sur le droit à l’alimentation et sur l’insécurité alimentaire en Afrique »,
CADHP/ Res. 374 (LX) 2017/. Communication 155/ 96, Social and Economic
Rights Action Centre (SERAC) et Centre for Economic and Social Rights (CESR) c.
Nigeria, 27 octobre 2001, para 64 (« Le droit à l’alimentation est indissociable de
la dignité de l’être humain et est donc essentiel à la jouissance et à la réalisation
d’autres droits tels que la santé, l’éducation, le travail et la participation politique
»); Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Principes et
lignes directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels
dans la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (2011), paras 83,
86(a), 86(g), 86(x).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Résolution 434 sur
la nécessité d’élaborer des normes relatives aux obligations des Etats de réguler
les acteurs privés intervenant dans la fourniture de services sociaux », CADHP/
Res. 434 (EXT.OS/ XXVI1), para ii.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuple, « Principes et lignes
directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (2011), para 77-79.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Déclaration de
Pretoria sur les droits économiques, sociaux et culturels en Afrique » (2004), para
10.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples « Lignes directrices
sur le droit à l’eau en Afrique », préambule para 19.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Lignes directrices
sur le droit à l’eau en Afrique », para 32.2 (la Commission affirme que les services
de l’eau ne doivent pas être délégués si cette délégation « constitue ou contribue à
la commercialisation de l’eau »).
Voir par exemple, Commission africaine des droits de l’homme et des peuples,
« Observations finales et recommandations sur le 5ème Rapport périodique
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36
de la République de l’Ouganda », (2010 – 2012)’, para 36(c) (notant comment
[traduction] « [l]e nombre croissant d’écoles privées […] aurait soulevé la
préoccupation du gouvernement de se libérer progressivement de l’obligation de fournir
une éducation publique de qualité ») (c’est nous qui soulignons).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Observations
finales et recommandations sur le 5ème Rapport périodique de la République de
l’Ouganda », (2010-2012)’ (2015), para 80.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’éducation « Protection du droit à
l’éducation contre la commercialisation », UN Doc A/HRC/29/30, para 97 (Le
Rapporteur spécial voudrait souligner la nécessité pour les Etats de […] d’éradiquer
la commercialisation dans l’éducation’) (c’est nous qui soulignons).
Rapporteur spécial des Nations Unies sur l’extrême pauvreté, « Privatisation
et droits de l’homme », UN Doc A/73/396, para 83 (« Conséquences de la
[privatisation] sur les droits de l’homme sont excessivement négatives »). (Les
normes relatives aux droits de l’homme sont rarement incluses dans les accords
de privatisation. Elles sont systématiquement absentes des directives régissant les
processus et les résultats) (c’est nous qui soulignons).
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau, « Risques et impacts de la
marchandisation et de la financiarisation de l’eau sur les droits de l’homme
relativement à l’eau potable et à l’assainissement », UN Doc A/76/159 (« la
marchandisation de l’eau […] compromet l’exercice des droits humains, en
particulier pour les personnes vivant dans la pauvreté ») (c’est nous qui soulignons).
Rapporteur spécial des NU sur le droit à un logement convenable, en tant que
composante du droit à un niveau de vie adéquat, et du droit à la non-discrimination
dans ce contexte, « La financiarisation du logement et le droit à un logement
adéquat », UN Doc A/HRC/34/51, para 77, appelant à une « transformation de
la relation entre l’État et le secteur financier, dans laquelle la mise en œuvre des
droits de l’homme devient l’objectif primordial, et non une obligation subsidiaire
ou négligée ».
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau, « Réglementation du Service »,
UN Doc A/HRC/36/45, para 70 (« Les organisations communautaires jouent
un rôle important dans la fourniture informelle de services [d’eau], en intervenant
lorsque l’État n’est pas impliqué dans de telles activités ») ; PNUD « Initiative
communautaire d’adaptation à l’eau : Fourniture d’eau et d’assainissement aux
communautés pauvres » (2012), 2 & 4.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’éducation, « Le droit à l’éducation : les
dimensions culturelles du droit à l’éducation, ou le droit à l’éducation en tant que
droit culturel », UN Doc A/HRC/47/32, para 42.
O De Schutter & T Dedeurwaerdere Social innovation in the service of social and
ecological transformation: The rise of the enabling state (2021).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Lignes directrices
sur le droit à l’eau en Afrique », para 8.7.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’éducation, ‘les Partenariats public-privé
et le droit à l’éducation », UN Doc A/70/342, para 82.
Comité sur les DESC, « Observation générale n° 24 sur les Obligations des États
en vertu du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels
dans le contexte des activités des entreprises », UN Doc E/C.12/GC/24, para
21; voir également Comité des droits de l’enfant (CDE), « Observation générale
n° 5 : Mesures d’application générales de la Convention relative aux droits
de l’enfant », « Le Comité souligne que les Etats parties �� la Convention ont
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l’obligation légale de respecter et de garantir les droits des enfants tels que stipulés
dans la Convention, ce qui inclut l’obligation de veiller à ce que les fournisseurs
de services non étatiques interviennent conformément à ses dispositions, créant
ainsi des obligations indirectes pour ces acteurs »), para 6.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Principes et lignes
directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (2011), para 3(a).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Principes et lignes
directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (2011), para 3(c).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Principes et lignes
directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (2011), para 3(d).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Principes et lignes
directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (2011), para 10.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Principes et lignes
directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (2011), para 7.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Observations
finales & recommandations sur le 5ème Rapport périodique de la République
de l’Ouganda » (2010 – 2012)’, para 80. For the risk of discrimination outside of
Africa, voir Rapporteur spécial des NU sur le Droit à l’éducation « Privatisation
et Droit à l’Education », UN Doc A/69/402, para 32.
S Choonara & J Eyles ‘Out of control: profit-seeking behaviour, unnecessary
medical procedures and rising costs of private medical care in South Africa’
(2016) 1 BMJ Global Health 13; S Subramanian et al ‘Financial barriers related
to breast cancer screening and treatment: a cross-sectional survey of women in
Kenya’ (2019) 22 Journal of Cancer Policy 5.
Article 12(1), Charte africaine sur la Démocratie, les Elections et la Gouvernance.
Article 27(2), Charte africaine sur la Démocratie, les Elections et la Gouvernance.
Voir également la Charte africaine de la participation populaire au développement
et à la transformation, E/ ECA/ CM/ 16/ RES/ 691(XXV), para 7, (qui définit
la participation populaire comme « l’habilitation de la population à s’impliquer
effectivement dans la création des structures et la conception des politiques et
programmes qui servent les intérêts de tous, ainsi qu’à contribuer effectivement
au processus de développement et à en partager équitablement les bénéfices »).
Comité des droits de l’homme, « Observation générale n° 25 : Le droit de
participer aux affaires publiques, le droit de vote et le droit à l’égalité d’accès aux
services publics », UN Doc CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, para 6.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Lignes directrices
sur le droit à l’eau en Afrique », para 8.1; Commission africaine des droits de
l’homme et des peuples, « Principes et lignes directrices sur la mise en œuvre des
droits économiques, sociaux et culturels dans la Charte africaine des droits de
l’homme et des peuples », (2011), para 92 (i); Article 5(1), Protocole à la Charte
africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux droits des citoyens à la
protection sociale et à la sécurité sociale.
Centre for Minority Rights Development (Kenya) et Minority Rights Group (pour le compte
de Endorois Welfare Council) c. Kenya, Communication 276/ 03, 25 novembre 2009,
45
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paras 162 et 291.
Rapporteur spécial des NU sur les droits des peuples autochtones, « Impacts sur
les droits de l’homme et processus de consultation », UN Doc A/HRC/45/34,
paras 59-63.
SERAC (n 18), para 5, (« Le gouvernement a également ignoré les préoccupations
des communautés Ogoni concernant l’exploitation pétrolière, et a réagi aux
protestations par une violence massive et des exécutions de dirigeants Ogoni »).
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Principes et lignes
directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (2011), para 48.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples « Déclaration de
Cotonou sur le renforcement et l’élargissement de la protection de l’ensemble des
défenseurs des droits de l’homme en Afrique », para 2.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à la santé, « Mise en œuvre effective
et complète du cadre du droit à la santé, y compris la justiciabilité des droits
économiques, sociaux et culturels et du droit à la santé, la réalisation progressive
du droit à la santé, le déficit de responsabilité des sociétés transnationales et le
système actuel d’accords internationaux d’investissement et de règlement des
différends entre investisseurs et États », UN Doc A/69/299, para 33 ([…] l’accès
à l’information sur la santé, est non seulement un élément essentiel du droit à
la santé, mais aussi un outil critique pour le suivi de la mise en œuvre). Comité
DESC « Observation générale n°19 : Le droit à la sécurité sociale », E/C.12/
GC/19, para 26.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à la santé, « La Corruption et le droit à la
santé », A/72/137, paras 25 & 34.
Principe 1(1), Commission africaine des droits de l’homme et des peuples
« Déclaration de principes sur la liberté d’expression et l’accès à l’information ».
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Loi type pour
l’Afrique sur l’accès à l’information ».
Principes 26 et 28, Commission africaine des droits de l’homme et des peuples
« Déclaration de principes sur la liberté d’expression et l’accès à l’information ».
Principe 26(1)(b), Commission africaine des droits de l’homme et des peuples,
« Déclaration de principes sur la liberté d’expression et l’accès à l’information ».
Principe 29(1) Commission africaine des droits de l’homme et des peuples
« Déclaration de principes sur la liberté d’expression et l’accès à l’information ».
Voir par exemple M Langford & S Kahanovitz ‘South Africa: Rethinking
Enforcement Narratives’ in M Langford, CA Rodríguez Garavito & J Rossi (eds)
Social rights judgments and the politics of compliance: making it stick (2016), 315, 322333.
Comité des DESC, « Observation générale n° 3 sur la nature des obligations des
Etats parties », UN Doc E/1991/23, para 9 ; Rapporteur spécial des NU sur le
droit à l’eau potable et à l’assainissement, « Réalisation progressive des droits
de l’homme à l’eau et à l’assainissement », UN Doc A/HRC/45/10, para 8 ;
Commission africaine, « Lignes directrices sur les DESC », (n 12 ci-dessus), paras
13-15.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau potable et à l’assainissement, «
Réalisation progressive des droits de l’homme à l’eau et à l’assainissement », UN
Doc A/HRC/45/10, paras 8 & 51.
Comité des DESC, « Observation générale n° 3 : La nature des obligations des
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Etats parties », UN Doc E/1991/23, para 9.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau potable et à l’assainissement, «
Réalisation progressive des droits de l’homme à l’eau et à l’assainissement », UN
Doc A/HRC/45/10, para 57 (« Un exemple clair de régression directe et de
violation des droits de l’homme à l’eau et à l’assainissement est la déconnexion
des services d’eau en raison de l’incapacit�� de payer »).
Comité des DESC, « Observation générale n° 19 Le droit à la sécurité sociale
E/C.12/GC/19, para 42, (« Il existe une forte présomption selon laquelle les
mesures régressives prises eu égard au droit à la sécurité sociale sont interdites en
vertu du Pacte »).
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau potable et à l’assainissement, «
Réalisation progressive des droits de l’homme à l’eau et à l’assainissement », UN
Doc A/HRC/45/10, para 57.
Reflète le contenu du Principe 45, Principes d’Abidjan ; Commission africaine
des droits de l’homme et des peuples, « Lignes directrices sur le droit à l’eau en
Afrique », para 6.3.
Principe 45(a), Principes d’Abidjan.
Principe 45(f), Principes d’Abidjan.
Communication 301/ 05, Haregewoin Gebre-Sellaise & IHRDA (pour le compte
des anciens fonctionnaires Dergue) c. Ethiopie, 7 novembre 2011, para 130 ; voir
également Communication 292/ 04, Institute for Human Rights and Development ;
Communication 74/ 92, Commission nationale des droits de l’Homme et des libertés c.
Tchad, 11 octobre 1995, para 20.
CADHP, « Observation générale n° 4 sur la Charte africaine des droits de l’homme
et des peuples, concernant le droit à réparation des victimes de torture et autres
peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants », para 8 ; « Observation
générale n° 24 sur les obligations des États en vertu du Pacte international relatif
aux droits économiques, sociaux et culturels dans le contexte des activités des
entreprises », UN Doc E/C.12/GC/24, paras 34.
CDESC IDG c. Espagne, paras. 14 and 15 ; « Observation générale n° 24 sur
les obligations des États en vertu du Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels dans le contexte des activités des entreprises »,
UN Doc E/C.12/GC/24, paras 34.
« Observation générale n° 24 sur les obligations des États en vertu du Pacte
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels dans le contexte
des activités des entreprises », UN Doc E/C.12/GC/24, para 44.
Communication 355/07, Hossam Ezzat & Rania Enayet (représentés par Egyptian
Initiative for Personal Rights & INTERIGHTS) c. République arabe d’Egypte, para
182 ; Principe 88, Principes d’Abidjan ; Comité sur les droits civils et politiques,
« Observation générale n° 31 : La nature de l’obligation juridique générale
imposée aux États parties au Pacte », UN Doc CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, para
16.
Groupe de travail des Nations Unies sur la question des droits de l’homme et
des sociétés transnationales et autres entreprises, « Rapport sur le premier Forum
régional africain sur les entreprises et les droits de l’homme », UN Doc A/
HRC/29/28/Add.2, para 32(b); HCDH, « Renforcer la responsabilisation et
l’accès aux recours pour les victimes de violations des droits de l’homme liées aux
entreprises », UN Doc A/HRC/32/19, para 24-25.
Principe 27, Principes de Maastricht.
Article 13(3), Charte africaine ; voir également Commission africaine des droits
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de l’homme et des peuples, Communications 25/ 89- 47/ 90- 56/ 91- 100/ 93, Free
Legal Assistance Group, Lawyers’ Committee for Human Rights, Union Interafricaine des
Droits de l’Homme, Les Témoins de Jehovah c. République démocratique du Congo, 4
avril 1996, para 47 (l’incapacité du gouvernement de fournir des services de base tels
que l’eau potable et l’électricité et la pénurie de médicaments) […] constitue une
violation de l’Article 16) (c’est nous qui soulignons).
Comité DESC « Observation générale n° 14 : Le droit au meilleur état de santé
susceptible d’être atteint », UN Doc E/C.12/2000/4, para 12(a), (Lorsque le
Comité DESC traite de « l’obligation fondamentale » des États de maintenir le «
fonctionnement des établissements de santé publique et de soins de santé »)
Voir par exemple Section 34(1), South African Schools Act 84 of 1996, (Loi sudafricaine n° 84 de 2017 sur les écoles) (qui prévoit que l’État « doit financer les
écoles publiques avec les recettes publiques »). En outre, la Section 22 de la Loi
kényane n° 21 de 2017 sur la santé (exige que le Kenya crée « des établissements
de santé publics, notamment des hôpitaux, des centres de santé, des pharmacies,
des cliniques et des laboratoires, selon ce qui est jugé nécessaire pour les services
de promotion, de prévention et de réhabilitation de la santé ») (c’est nous qui
soulignons). Article 8, Constitution de la République centrafricaine de 2016, («
L’Etat garantit à tous le droit d’accès aux établissements de santé publics ainsi
que le droit de bénéficier de traitements médicaux adéquats dispensés par des
professionnels formés et dotés des équipements nécessaires ») (c’est nous qui
soulignons).
Voir Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Observations
finales : 5ème Rapport périodique de l’Ouganda », para 80, (notant avec
préoccupation que la privatisation pourrait amener « le gouvernement à se libérer
progressivement de l’obligation de fournir un enseignement public de qualité, ce qui
pourrait entraîner une discrimination à l’égard des enfants issus de ménages à
faibles revenus »), (c’est nous qui soulignons).
Comité DESC, « Observations finales : Kenya », UN Doc E/C.12/KEN/CO/25, para 58 : (« le Comité recommande à l’État partie de prendre toutes les mesures
nécessaires pour renforcer son secteur de l’enseignement public ») (c’est nous qui
soulignons) ; Observation générale n° 24 sur les obligations des États en vertu
du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels dans
le contexte des activités des entreprises », UN Doc E/C.12/GC/24, para 23, («
L’obligation de réalisation des droits requiert des États [...] dans certains cas, de
fournir directement les biens et services essentiels à leur jouissance »), (c’est nous qui
soulignons) ; Comité DESC, « Observation générale n° 13 : le droit à l’éducation »,
UN Doc E/C.12/1999/10, para 48, (« il est clair que l’article 13 considère que les
États ont la principale responsabilité de fournir directement l’éducation dans la plupart
des cas ») ; Comité DESC « Observation générale n° 13 : Le droit à l’éducation ».
UN Doc E/C.12/1999/10, para 48, (« il est clair que l’article 13 considère que les
États ont la principale responsabilité de fournir directement l’éducation dans la plupart
des cas »), (c’est nous qui soulignons) ; Comité DESC, « Observation générale
n° 19 : Le droit à la sécurité sociale », E/C.12/GC/19, para 46, (« Lorsque les
régimes de sécurité sociale [...] sont gérés ou contrôlés par des tiers, les États
parties conservent la responsabilité d’administrer le système national de sécurité
sociale et de veiller à ce que les acteurs privés ne compromettent pas une sécurité
sociale égale, adéquate, abordable et accessible »).
CDESC, « Observations finales sur le rapport initial de l’Indonésie », UN
Doc E/C.12/IDN/CO/1, paras 11(b) et 12(a) ; Comité des droits de l’enfant,
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« Observations finales : Paraguay’ UN Doc CRC/C/PRY/CO/3, para 58(e).
CDESC, « Observations finales sur le Troisième Rapport périodique de la
République Bolivarienne du Venezuela », UN Doc E/C.12/VEN/CO/3, para
27.
CDESC, « Observations finales sur le Rapport initial, les 2ème et 3ème Rapports
de la République Unie de Tanzanie », UN Doc E/C.12/TZA/CO/1-3 ; CDESC,
« Observations finales : Ethiopie », Doc E/C.12/ETH/CO/1-3, para 20 ;
CDESC, « Observations finales sur le Rapport périodique initial et le deuxième
Rapport périodique de Djibouti’ UN Doc E/C.12/DJI/CO/1-2, para 26.
Commission africaine, « Lignes directrices sur les DESC » (n 12 ci-dessus), para
33, (« les Etats doivent assurer la fourniture de services sociaux de base (tels que
l’eau, l’électricité et les soins de santé »), para 33 ; Commission africaine des droits
de l’homme et des peuples, Communications 25/ 89- 47/ 90- 56/ 91- 100/ 93, Free
Legal Assistance Group, Lawyers’ Committee for Human Rights, Union Interafricaine des
Droits de l’Homme, Les Témoins de Jehovah c. RDC, 4 avril 1996, para 47.
Comité DESC, « Observations finales sur le Rapport périodique du Kenya »,
UN Doc E/C.12/KEN/CO/2-5, paras 57-58, (« les insuffisances du système
d’enseignement public ont conduit à la prolifération de soi-disant « écoles privées
à bas prix », ce qui a entraîné une ségrégation ou un accès discriminatoire à
l’éducation, en particulier pour les enfants défavorisés et marginalisés »).
Comité DESC, Observation générale n°13 : Le droit à l’éducation », UN Doc
E/C.12/1999/10, para 57.
Comité des droits de l’enfant, « Observation générale n° 19 sur l’élaboration
des budgets publics aux fins de la réalisation des droits de l’enfant », UN Doc
CRC/C/GC/19, para 11 ; A Nolan, R O’Connell & C Harvey, Human rights and
public finance (2013) 7-9.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Principes et lignes
directrices sur la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans
la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples », (2011), para 2.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau potable et à l’assainissement, «
Réalisation progressive des droits de l’homme à l’eau et à l’assainissement », UN
Doc A/HRC/45/10, para 20; R Robertson ‘Measuring State compliance with the
obligation to devote the “maximum of available resources” to realizing economic,
social and cultural rights’ 16 Human Rights Quarterly 695–697.
Comité des droits de l’enfant, « Observation générale n° 19 sur l’élaboration
des budgets publics aux fins de la réalisation des droits de l’enfant », UN Doc
CRC/C/GC/19, para 21.
Comité des droits de l’enfant, « Observation générale n° 19 sur l’élaboration
des budgets publics aux fins de la réalisation des droits de l’enfant », UN Doc
CRC/C/GC/19, paras 67 & 68.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau, Financement, budgétisation et suivi
budgétaire pour la réalisation des droits de l’homme à l’eau et à l’assainissement (2014),
35.
Principe 15, Principes d’Abidjan. Des ajustements mineurs effectués pour
éliminer les références à l’éducation.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’éducation, « Droit à l’éducation dans
les situations d’urgence », UN Doc A/HRC/8/10, para 67, (« Le Rapporteur
spécial souligne que les situations d’urgence ne dispensent pas les États de leur
obligation de prendre toutes les mesures appropriées pour assurer la réalisation
du droit à l’éducation [et d’assurer] un soutien financier à l’enseignement
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primaire afin de garantir qu’il continue d’être disponible pendant les situations
d’urgence »).
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’éducation, « Droit à l’éducation :
l’impact de la crise de la maladie à coronavirus sur le droit à l’éducation –
préoccupations, défis et opportunités », UN Doc A/HRC/44/39, para 83(d)
(Les États devraient développer des plans de préparation à l’éducation d’urgence
au sein des systèmes éducatifs nationaux dans le monde entier et former des
planificateurs de l’éducation à tous les niveaux. Ces plans devraient [garantir]
le droit à l’éducation pour tous et le cadre de disponibilité, d’accessibilité,
d’acceptabilité et d’adaptabilité), para 95 ; Comité des droits de l’enfant, (Les
États devraient développer des plans de préparation à l’éducation d’urgence
au sein des systèmes éducatifs nationaux dans le monde entier et former des
planificateurs de l’éducation à tous les niveaux. Ces plans devraient [garantir]
le droit à l’éducation pour tous et le cadre de disponibilité, d’accessibilité,
d’acceptabilité et d’adaptabilité), UN Doc CRC/C/GC/19, para 31, (Les
obligations fondamentales immédiates et minimales imposées par les droits de
l’enfant ne doivent être compromises par aucune mesure régressives, même en
période de crise économique).
Voir D Elson, R Balakrishnan & J Heintz ‘Public finance, maximum available
resources and human rights’ in A Nolan, R O’Connell and C Harvey (eds) Human
Rights and Public Finance Budgets and the Promotion of Economic and Social Rights
(2013), 23.
D Elson, R Balakrishnan & J Heintz ‘Public finance, maximum available
resources and human rights’ in A Nolan, R O’Connell & C Harvey (eds) Human
rights and public finance: budgets and the promotion of economic and social rights (2013),
23.
Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme (HCDH) dans la
« Réalisation des droits de l’homme grâce aux budgets publics », UN Doc HR/
PUB/17/3XX, 127.
Comité DESC, « Observation générale n°15 : Le droit à l’eau », UN Doc
E/C.12/2000/11, para. 24; Articles 13(3) & 4, Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels ; Article 29(2), Convention relative aux droits
de l’enfant ; Comité DESC, « Observation générale n°13 : Le droit à l’éducation »,
UN Doc E/C.12/1999/10, para 60 ; Comité des droits de l’enfant, « Observation
générale n° 16 : sur les obligations des États concernant les incidences du secteur
des entreprises sur les droits de l’enfant », UN Doc CRC/C/GC/16, para 53;
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’éducation, « Privatisation et droit à
l’éducation », UN Doc A/69/402, paras 32, 85; SL Murthy ‘The human right(s)
to water and sanitation: history, meaning and the controversy over privatization’
(2013) 31 Berkeley Journal of International Law 142.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Lignes directrices
sur le droit à l’eau en Afrique », para 32.5 ; Commission africaine des droits de
l’homme et des peuples, « Principes et lignes directrices sur la mise en œuvre des
droits économiques, sociaux et culturels dans la Charte africaine des droits de
l’homme et des peuples », (2011), para 7.
Communication 155/ 96, Social and Economic Rights Action Center (SERAC) and
Center for Economic and Social Rights (CESR) v Nigeria, 27 October 2001, para 46.
Comité sur les droits civils et politiques, « Observation générale n° 31 : La nature
de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte », UN Doc
CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, para 8 (lorsque le Comité prend acte de l’obligation
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qui incombe aux États de « faire preuve de diligence raisonnable pour prévenir,
punir, enquêter ou réparer le préjudice causé par […] personnes ou entités
privées) ; Ximenes-Lopes c. Brésil, IACtHR Series C 149 (2006), para 85, (« les actes
accomplis par toute entité, publique ou privée, habilitée à agir en qualité d’État,
peuvent être considérés comme des actes dont l’État est directement responsable,
comme c’est le cas lorsque des services sont rendus pour le compte de l’État »).
Voir par exemple, des services tels que l’assurance dans l’Article 5(2) du Protocole
à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux droits des
citoyens à la protection sociale et à la sécurité sociale.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau « Règlementation du service », UN
Doc A/HRC/36/45, para 41.
Par exemple, dans le contexte du droit à la santé, les normes réglementaires
doivent répondre aux critères énoncés dans le document du Comité DESC «
Observation générale n°14 : Le droit au meilleur état de santé susceptible d’être
atteint », UN Doc E/C.12/2000/4, lire conjointement avec
Comité DESC, « Observation générale n°15 : Le droit à l’eau », UN Doc
E/C.12/2000/11, para 37(a).
Résolution 141 sur l’Accès à la Santé et aux Médicaments Essentiels en Afrique CADHP/Res.141(XXXXIV)08 ;
Comité DESC, « Observation générale n° 19 : Le droit à la sécurité sociale »,
E/C.12/GC/19, para 29.
La Rapporteuse spéciale des NU sur le logement convenable en tant qu’élément
du droit à un niveau de vie suffisant ainsi que sur le droit à la non-discrimination
à cet égard, « Lignes directrices relatives à la réalisation du droit à un logement
convenable », UN Doc A/HRC/43/43, para 69(ii).
Comité des droits de l’enfant, « Observation générale n° 16 : sur les obligations
des États concernant les incidences du secteur des entreprises sur les droits de
l’enfant », UN Doc CRC/C/GC/16, para 53.
Principes d’Abidjan, Principe 55.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples « Lignes directrices
sur le droit à l’eau en Afrique », para 32.6.
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau, « Les différents niveaux et
types de services et les droits de l’homme à l’eau et à l’assainissement », UN
Doc A/70/203, para 46, (Notant que dans de nombreux contextes, « [un] cadre
réglementaire et des normes pour les systèmes de canalisation [d’eau] sont
généralement disponibles, [mais] ne sont pas toujours mis en place et contrôlés
efficacement »).
Principe 29(1), Commission africaine des droits de l’homme et des peuples,
« Déclaration de principes sur la liberté d’expression et l’accès à l’information ».
Comité DESC, « Observations finales : Canada », UN Doc E/C.12/CAN/C0/4,
para 43, (appelant le Canada à « veiller à ce que l’aide juridique en matière civile
relative aux droits économiques, sociaux et culturels soit fournie aux pauvres »
relevant de sa juridiction)
Rapporteur spécial des NU sur le droit à l’eau, « Règlementation du Service »,
UN Doc A/HRC/36/45, para 55.
SA Shapiro ‘The complexity of regulatory capture: diagnosis, causality and
remediation’ 17 Roger Williams University Law Review, 101, 117; GJ Stigler
‘The Theory of Economic Regulation’ (1971) The Bell Journal of Economics and
Management Science 3.
EM Wirsching ‘The revolving door for political elites: an empirical analysis of
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the linkages between government officials’ professional background and financial
regulation’ https://www.oecd.org/corruption/integrity-forum/academic-papers
/Wirsching.pdf
Voir par exemple : Belgian Linguistic Case (No 2) (1979–80) 1 EHRR 252 (Cour
européenne des droits de l’homme) paras 7-13 ; Lindgren v Sweden, Communication
No 299/1988; UN Doc. CCPR/C/40/D/298-299/1988 (1990); Carl Henrik Blom
v Sweden, Communication No. 191/1985, UN Doc CCOR/OP/2.
Principe 65, Principes d’Abidjan et « Lignes directrices sur le droit à l’eau en
Afrique », para 32.2., de la Commission africaine des droits de l’homme et des
peuples
Principe 66 des Principes d’Abidjan.
Principe 67 des Principes d’Abidjan.
Principe 73(f) des Principes d’Abidjan.
Principe 73(a) des Principes d’Abidjan.
Principe 73(b) des Principes d’Abidjan.
Principe 73(c) des Principes d’Abidjan.
Principe 73(d) des Principes d’Abidjan.
Principe 73(e) des Principes d’Abidjan.
Communication 155/ 96, Social and Economic Rights Action Center (SERAC)
et Center for Economic and Social Rights (CESR) c. Nigeria, 27 octobre 2001, para
54 ; Communication 301/ 05, Haregewoin Gebre- Sellaise & IHRDA (pour le
compte des anciens fonctionnaires Dergue) c. Ethiopie, 7 novembre 2011, para 130;
Communication 292/ 04, Institute for Human Rights and Development in Africa (pour
le compte de Esmaila Connateh & 13 autres) c. Angola, 22 mai 2008, para 83.
Articles 27-29, Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.
Article 29(6), Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.
Article 27(2), Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.
Communications 105/ 93, 128/ 94, 130/ 94 and 152/ 96, Media Rights Agenda
et Constitutional Rights Project c. Nigeria, Octobre 1998, paras 68 and 69, (« Les
seuls motifs légitimes de limitation des droits et libertés de la Charte africaine
se trouvent au paragraphe 2 de l’article 27, à savoir que les droits et les libertés
de chaque personne ‘‘s’exercent dans le respect du droit d’autrui, de la sécurité
collective, de la morale et de l’intérêt commun’’ ». Voir également la Cour africaine
des droits de l’homme et des peuples, Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso, Requête No.
004/ 2013, Jugement sur le Fond, 5 décembre 2014, para 134.
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Avis au groupe
africain à Genève sur l’instrument juridiquement contraignant visant à
réglementer, dans le cadre du droit international relatif aux droits de l’homme,
les activités des sociétés transnationales et autres entreprises (instrument
juridiquement contraignant) », 2021, 4 ; « Principes et lignes directrices sur la mise
en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels dans la Charte africaine
des droits de l’homme et des peuples », Octobre 2011, para. 15, (Le devoir de
l’individu de s’acquitter du paiement de ses taxes imposé par la Charte africaine
implique que l’Etat a l’obligation d’instituer un système fiscal efficace et équitable
et un processus budgétaire »)
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, « Avis au groupe
africain à Genève sur l’instrument juridiquement contraignant visant à
réglementer, dans le cadre du droit international relatif aux droits de l’homme,
les activités des sociétés transnationales et autres entreprises (instrument
juridiquement contraignant) », 2021, 4 (« En vertu de la Charte africaine, les
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obligations des entreprises commerciales envers les titulaires de droits ont une
base législative claire. L’article 27 de la Charte africaine prévoit les devoirs des
individus et son paragraphe 2 établit l’obligation de chaque personne d’exercer ses
droits « dans le respect du droit d’autrui ». Il est clair que si cette obligation peut
être imposée aux individus, il existe une base morale et juridique encore plus forte
pour attribuer ces obligations aux sociétés et aux entreprises ».)
Voir par exemple, Kenya https://globalnaps.org/country-issue/human-rightsdue-diligence-kenya/ ; Ouganda ‘National Action Plan: Business and Human
Rights’ ; Tanzanie ‘National Human Rights Action Plan’ http://www.ohchr.org/
Documents/Issues/Education/Training/actions-plans/Excerpts/Tanzania_
en%202013-2017.pdf.
Groupe de travail des Nations Unies sur la question des droits de l’homme et
des sociétés transnationales et autres entreprises, « La diligence raisonnable
des entreprises en matière de droits de l’homme – pratiques émergentes, défis
et perspectives ». UN Doc A/73/163, para 10(a); Principe 13(a), Principes
directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme
Groupe de travail des Nations Unies sur la question des droits de l’homme et
des sociétés transnationales et autres entreprises, « La diligence raisonnable
des entreprises en matière de droits de l’homme – pratiques émergentes, défis
et perspectives », UN Doc A/73/163, para 10(b) ; Principe 19(b), Principes
directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme
Comité DESC, « Observation générale n° 24 sur les obligations des États en vertu
du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels dans le
contexte des activités des entreprises », UN Doc E/C.12/GC/24, para 18.
Article 29(6), Charte africaine.
Principe 76, Principes d’Abidjan.
Principe 22, Principes d’Abidjan.
Principe 76, Principes d’Abidjan.
53
Commission Africaine des Droits
de l’Homme et des Peuples
OBSERVATION GÉNÉRALE NO 7
LES OBLIGATIONS DES ETATS EN VERTU DE LA CHARTE
AFRICAINE DES DROITS DE L’HOMME ET DES PEUPLES
DANS LE CONTEXTE DE LA PRESTATION PRIVÉE DE
SERVICES SOCIAUX