La jurisprudence de la Commission africaine des droits de
l’homme et des peuples (CADHP) a donné des interprétations
plus approfondies des droits de propriété des femmes dans
le mariage, en particulier en cas de séparation de corps, de
divorce ou de d’annulation de mariage. La Commission a
adopté l’Observation générale N°6 lors de sa 27ème Session
extraordinaire tenue en février 2020 à Banjul, en Gambie. Cette
Observation générale fournit des orientations sur l’interprétation
des droits de la femme en cas de séparation de corps, de divorce
ou d’annulation de mariage, afin de s’assurer que la femme et
l’homme ont le droit au partage équitable des biens communs
acquis durant le mariage, conformément à l’article 7(d) du
Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des
peuples relatif aux droits de la femme en Afrique (Protocole de
Maputo). Plus précisément, la CADHP a fourni des orientations
sur la manière dont les biens matrimoniaux doivent être partagés
équitablement et d’une manière compatible avec la notion
d’égalité réelle entre les femmes et les hommes. Elle décrit
également les obligations générales et spécifiques des États
parties en vue de promouvoir la domestication et l’application
effectives de l’article 7(d) du Protocole de Maputo. Le texte est
également disponible dans les quatre langues officielles de
l’Union africaine, sur le site web de la Commission africaine :
www.achpr.org
Pretoria University Law Press
PULP
www.pulp.up.ac.za
Commission Africaine des Droits
de l’Homme et des Peuples
OBSERVATION GÉNÉRALE N° 6 SUR LE PROTOCOLE À
LA CHARTE AFRICAINE DES DROITS DE L’HOMME ET DES
PEUPLES RELATIF AUX DROITS DE LA FEMME EN AFRIQUE
(PROTOCOLE DE MAPUTO) : LE DROIT A LA PROPRIÉTÉ
EN CAS DE SÉPARATION DE CORPS, DE DIVORCE OU
D’ANNULATION DE MARIAGE (ARTICLE 7 (D))
Observation générale n° 6 sur l’Article 7(d) du
Protocole à la Charte africaine des droits de
l’homme et des peuples relatif aux droits de la
femme en Afrique
Adoptée lors de 27th Session Ordinaire de la
Commission Africaine des droits de l’homme et
des peuples, tenue du 19th Février au 4th Mars
2020 à Banjul, Gambie
Table des matières
Préface.................................................................................. 5
A. Introduction ................................................................... 7
B. Régimes matrimoniaux et régimes de droits de
propriété en Afrique........................................................ 9
I. OBJET DE L’OBSERVATION GÉNÉRALE ............. 12
II. DÉFINITION DES TERMES ET EXPRESSIONS
PERTINENTS............................................................. 14
III. LE CADRE NORMATIF............................................ 16
(a) Le droit à l’égalité et à la non-discrimination ................. 16
(b) Le droit de propriété ..................................................... 18
(c) Le droit à l’égalité dans le mariage ................................ 18
(d) Partage équitable .......................................................... 19
IV. CONTENU DU PARTAGE ÉQUITABLE DES
« BIENS COMMUNS ACQUIS DURANT LE
MARIAGE » ............................................................... 21
(a) Contribution des femmes aux biens matrimoniaux......... 21
(b) Protection des droits de la femme en cas de divorce
dans les systèmes juridiques pluralistes .......................... 22
V. OBLIGATION DE L’ÉTAT ....................................... 24
(a) Mesures législatives ...................................................... 24
(b) Accès à la justice et recours ........................................... 25
(c) Sensibilisation .............................................................. 26
(d) Formation des dirigeants communautaires .................... 26
(e) Fourniture de ressources financières suffisantes ............. 26
(f) Respect de la soumission des Rapports périodiques
par les États parties ....................................................... 26
3
Préface
La Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (la
Commission africaine) a le plaisir d’adopter cette Observation
générale sur l’Article 7(d) du Protocole à la Charte africaine des
droits de l’homme et des peuples relatif aux droits de la femme en
Afrique (le Protocole de Maputo).
Le Protocole de Maputo, adopté en 2003 et entré en vigueur en
2005, complète la Charte africaine des droits de l’homme et des
peuples (la Charte africaine) en élargissant la protection réelle des
droits de la femme en Afrique. Il le fait en prévoyant explicitement
l’égalité des droits de la femme à la terre et à la propriété, ainsi que
l’égalité de leurs droits dans le mariage.
En vertu de l’Article 7(d) du Protocole de Maputo, les États parties sont invités à adopter les dispositions législatives appropriées
pour que les hommes et les femmes jouissent des mêmes droits en cas
de séparation de corps, de divorce ou d’annulation du mariage. À cet
égard, ils veilleront à ce que «… en cas de séparation de corps, de
divorce ou d’annulation de mariage, les femmes et les hommes aient
le droit au partage équitable des biens communs acquis durant le
mariage ».
Cette Observation générale fournit des orientations sur l’interprétation des droits de la femme en cas de séparation de corps, de
divorce ou d’annulation de mariage, afin de s’assurer que la femme
et l’homme ont le droit au partage équitable des biens communs
acquis durant le mariage, conformément à l’article 7(d) du Protocole
de Maputo, mais elle souligne également les obligations générales
et spécifiques des États parties eu égard à la promotion de la
domestication effective et de la mise en œuvre de l’Article 7(d) du
Protocole de Maputo.
La Commission africaine a mis en place différents mécanismes
spéciaux pour promouvoir des questions spécifiques relatives aux
droits de l’homme. L’un de ces mécanismes est celui de Rapporteur(e) spécial(e) sur les Droits de la Femme en Afrique. La Rapporteure spéciale sur les droits de la femme a pris l’initiative de
l’élaboration de cette Observation générale, conformément à l’adop5
tion de la Résolution 262 sur l’accès des femmes à la propriété foncière et aux ressources productives en 2013 et de la Résolution 401
sur l’élaboration de l’Observation générale sur l’Article 7 (d) du
Protocole de Maputo.
La Rapporteure spéciale a donc travaillé en consultation avec les
institutions gouvernementales et les autres parties prenantes concernées qui lui ont fourni des informations précieuses lors de rencontres
personnelles et par le biais de contributions électroniques.
La Commission africaine voudrait exprimer sa gratitude à tous ses
partenaires et autres parties prenantes qui ont apporté leurs contributions sans réserve à l’élaboration de cette Observation générale.
Commissaire Lucy Asuagbor
Rapporteure Spéciale sur les Droits de la Femme en Afrique
6
A. Introduction
(1)
Les États parties à la Charte africaine des droits de l’homme et
des peuples (la Charte africaine) ont l’obligation, en vertu des
articles 2 et 3, de garantir l’égalité de toutes les personnes,
hommes et femmes, et de garantir une protection égale de leurs
droits. L’article 18 de la Charte africaine garantit
spécifiquement l’élimination de toute discrimination à l’égard
des femmes et oblige les États parties à assurer la protection des
droits de la femme.
(2)
De même, les articles 2 et 3 du Protocole de Maputo prévoient
également la protection des femmes. L’Article 2 stipule que les
États parties « combattent la discrimination à l’égard des
femmes, sous toutes ses formes, en adoptant les mesures
appropriées aux plans législatif, institutionnel et autre ».
L’article 3 dispose que « toute femme a droit au respect de la
dignité inhérente à l’être humain, à la reconnaissance et à la
protection de ses droits humains et légaux ».
(3)
Les Articles 6, 7 et 21 du Protocole de Maputo prévoient un
régime complet de droits des femmes dans le mariage, y compris
les mariages polygames. La Charte africaine garantit le droit de
propriété, de par son article 14, alors que dans le Protocole de
Maputo, l’article 6 stipule que les États parties « veillent à ce que
l’homme et la femme jouissent de droits égaux et soient
considérés comme des partenaires égaux dans le mariage », et
l’article 7 oblige les États parties à adopter des dispositions
législatives appropriées pour que les hommes et les femmes
jouissent des mêmes droits en cas de séparation de corps, de
divorce et d’annulation du mariage. Il stipule en outre que les
États doivent veiller à ce que :
«(d) en cas de séparation de corps, de divorce ou d’annulation de
mariage, la femme et l’homme ont le droit au partage équitable
des biens communs acquis durant le mariage ».
(4)
Malgré ces avancées juridiques protégeant les droits de la
femme, en particulier les droits pendant le mariage ou la
séparation de corps, le divorce ou l’annulation du mariage, la
discrimination et l’inégalité systématiques continuent de
prévaloir contre les femmes, en droit et en pratique.
7
(5)
La dynamique de pouvoir inégale dans les relations sexuelles, et
l’absence d’autonomisation économique des femmes, sont des
facteurs clefs qui affectent les droits des femmes à la propriété en
Afrique. Les femmes en Afrique sont les plus touchées par la
discrimination et les inégalités aiguës en matière de droits de
propriété après le mariage et elles subissent de manière
disproportionnée les effets des lois, coutumes et traditions
discriminatoires et oppressives, notamment en ce qui concerne
l’accès aux biens et leur contrôle, tels que le logement et la terre.
Au plan traditionnel, les institutions de droits de propriété ont
privilégié les hommes par rapport aux femmes. Par ailleurs,
dans de nombreux pays, les lois relatives à la propriété
considèrent les hommes comme les chefs de famille qui exercent
un contrôle total sur les biens de la famille.
(6)
Une préoccupation majeure sur le continent africain concerne
particulièrement la prévalence de la violation des droits de
propriété en cas de séparation de corps, de divorce ou
d’annulation de mariage en Afrique, et son impact sur les
femmes. Bien que plusieurs législations dans différents États
africains garantissent le droit à l’égalité, à la non-discrimination
et à la propriété, d’autres législations et normes coutumières
ainsi que des pratiques patriarcales perpétuent, quant à elles,
l’inégalité des sexes à cet égard.
(7)
Dans de nombreuses régions d’Afrique, la contribution des
femmes à l’acquisition de biens matrimoniaux a été
constamment compromise par :
(a)
des lois et pratiques discriminatoires en matière d’enregistrement
qui, en fait, dissuadent les femmes ou leur interdisent de posséder
un logement, des terres et des biens communs avec leur conjoint,
ou accordent la priorité à l’enregistrement d’un logement, de
terres et de biens au nom de l’époux uniquement ;
(b)
l’application du concept de « l’autorité maritale », qui confère au
seul époux uniquement le pouvoir exclusif d’administrer les biens
de son épouse et/ou ceux qu’ils possèdent conjointement ;
(c)
les responsabilités réservées aux femmes et leur imposant
d’utiliser leurs ressources pour l’entretien de la famille et de la
maison, tandis que les hommes utilisent les leurs pour acquérir
des propriétés ; et
8
(d)
l’application continue des lois coloniales et archaïques, des
normes coutumières et des pratiques religieuses.
B. Régimes matrimoniaux et régimes de droits de
propriété en Afrique
(8)
Diverses formes de mariages sont célébrées à travers toute
l’Afrique. Ce sont les mariages de droit coutumier, les mariages
par décret ou en vertu des Codes (civil et de la famille) et les
mariages religieux, essentiellement en vertu du droit islamique.
Outre ces mariages, il existe des couples qui, bien qu’aucun rite
de mariage n’ait été célébré, cohabitent depuis des années et se
considèrent comme mari et femme. Toutefois, certaines
juridictions ne reconnaissent pas de telles unions comme un
mariage et n’offrent donc aucune forme de protection eu égard
aux droits de propriété y afférents, pendant et après cette union.
Il existe également des procédures à suivre pour que le divorce
soit reconnu légalement et formellement.
(9)
Dans la plupart des cas, en vertu du mariage par décret, les deux
parties doivent, au moment du mariage, avoir la capacité de se
marier. En cas de divorce, les motifs du divorce et les
dispositions relatives au partage des biens doivent être
conformes aux procédures légales établies. En ce qui concerne
les mariages islamiques, peu importe que l’homme soit déjà
marié, vu que ces mariages sont potentiellement polygames.
(10) Dans les mariages coutumiers, les parties doivent accepter de
vivre ensemble comme mari et femme, les familles des deux
parties doivent consentir au mariage et le mariage doit être
consommé. Les mariages coutumiers sont également
potentiellement polygames. Toutefois, les mariages coutumiers
peuvent être transformés en mariages par décret, transformant
ainsi le mariage potentiellement polygame en mariage
monogame. S’agissant du divorce, les motifs peuvent varier en
fonction de la coutume dans un groupe donné.
(11) Bien que l’article 6(d) du Protocole de Maputo reconnaisse les
mariages enregistrés conformément à la législation nationale, la
pratique en vigueur dans la plupart des États africains montre
que ce sont surtout les mariages civils et les mariages religieux
9
qui sont enregistrés, mais que plus de 70% [peut-on avoir la
source / citation de cette statistique] des mariages en Afrique
sont des mariages coutumiers qui ne sont pas enregistrés et il est
crucial de fournir des indications concernant la répartition des
biens matrimoniaux pendant la séparation de corps, le divorce
ou l’annulation du mariage.
(12) Les formes de régimes de propriété en Afrique semblent
généralement neutres en termes de genre (en ce sens que les
deux époux peuvent posséder des biens). Toutefois, la mise en
œuvre dans le contexte social et matrimonial, dans le contexte
des rôles de genre et des relations au sein du foyer, tend à
défavoriser davantage les femmes par rapport à leurs époux. De
même, malgré la reconnaissance du droit de la femme à la
propriété en son nom, elle est souvent à la charge de son mari,
obligée de travailler avec ou pour son mari, et les biens acquis
dans le cadre de cette assistance sont la propriété individuelle du
mari. Avec l’évolution des circonstances économiques, bien que
les décisions prises à l’heure actuelle ne reflètent pas, dans une
large mesure, le statut du droit coutumier, elles ne protègent
toujours pas les droits de propriété des femmes et, en cas de
divorce, la répartition des biens matrimoniaux est laissée à la
discrétion des tribunaux ou des institutions responsables de la
dissolution du mariage dans le pays concerné, ce qui
désavantage les femmes, dans la plupart des cas.
(13) Les droits sur les biens matrimoniaux couvrent une multitude
de droits ou d’intérêts conférés par la loi aux personnes dotées
du statut de conjoint. Ils se réfèrent aux intérêts des époux sur
les biens accumulés aux fins du mariage ou pendant le mariage.
Par conséquent, les biens acquis, même avant le mariage, par un
couple aux fins d’améliorer leurs conditions de mariage
pourraient être considérés comme des biens matrimoniaux. Il en
va de même pour les biens acquis pendant le mariage à l’usage
et au profit de l’union. Les droits à la propriété matrimoniale et
les régimes matrimoniaux sont importants au cours du mariage,
mais surtout dans le contexte du divorce.
(14) En outre, le discours sur les droits de la femme suscite beaucoup
d’inquiétude parce que l’on prend de plus en plus conscience de
la nécessité de considérer les activités de la femme à la maison
comme une contribution monétaire. Ces derniers temps, on a
10
constaté que les femmes sont en mesure de gagner leur vie et de
contribuer de manière substantielle à l’acquisition de biens et au
bien-être de la famille. Il faut souligner que le ménage à double
revenu commence à prévaloir avec les progrès de
l’industrialisation. Par ailleurs, dans la mesure où les femmes
ont acquis la capacité de contribuer à l’acquisition de biens, la
question des biens auxquels elles ont droit au moment du
divorce est devenue plus pertinente.
(15) La violation des droits de propriété des femmes en cas de
séparation de corps, de divorce ou d’annulation de mariage peut
être un précurseur de pauvreté et de dénuement pour de
nombreuses femmes. Sans protection juridique adéquate et sans
clarification de l’article 7(d) du Protocole de Maputo, les
contributions des femmes au mariage seront continuellement
rendues invisibles et leurs revendications légitimes sur les biens
matrimoniaux continueront d’être compromises en raison de
normes et pratiques sexistes qui favorisent les hommes dans les
décisions d’attribution de propriété.
(16) En l’absence d’une législation nationale accessible, applicable et
justiciable visant à garantir la jouissance effective de l’égalité des
droits de la femme en vertu de l’article 7(d) du Protocole de
Maputo et conforme aux dispositions de la présente
Observation générale, les États parties ne peuvent pas
s’acquitter de leurs obligations régionales et internationales de
respect des droits des femmes à l’égalité et à la nondiscrimination. L’obligation des États parties de s’acquitter de
leur mandat et de prendre des actions positives et délibérées
visant à garantir qu’au moment de la séparation de corps, du
divorce ou de l’annulation du mariage, les femmes jouissent de
leurs droits à un partage équitable des biens communs.
(17) La Commission observe que, conformément aux obligations de
l’article 26 du Protocole de Maputo, les États parties doivent
encore entreprendre les réformes législatives nécessaires pour
incorporer ses dispositions pertinentes, notamment dans le
domaine de l’égalité des droits des femmes dans le contexte de
la séparation de corps, du divorce ou de l’annulation du
mariage.
11
I.
OBJET DE L’OBSERVATION GÉNÉRALE
(18) La présente Observation générale clarifie diverses questions
juridiques relatives aux droits de propriété des femmes et à
l’égalité dans le mariage, en particulier en cas de séparation de
corps, de divorce ou d’annulation de mariage. En tant que telle,
elle fournit des orientations sur l’interprétation des droits de la
femme en cas de séparation de corps, de divorce ou
d’annulation de mariage, afin de s’assurer que la femme et
l’homme aient droit au partage équitable des biens communs
acquis durant le mariage, conformément à l’article 7(d) du
Protocole de Maputo. Elle fournit des orientations dans la
mesure où l’égalité des droits des femmes dans le contexte
susmentionné entraîne un partage équitable des biens
matrimoniaux d’une manière compatible avec la notion
d’égalité réelle entre les femmes et les hommes.
(19) En outre, l’Observation générale cherche à justifier la
concordance entre les biens communs et le partage équitable.
Les femmes sont souvent exclues du marché du travail et
reléguées au rang de « ménagères » et d’aides familiales. En tant
que tels, leur niveau de participation à la vie professionnelle
n’est pas le même que celui de leurs homologues hommes. Cela
ne les dispense toutefois pas de contribuer au ménage de
manière non monétaire. Elles ont le même droit de
revendication sur les biens acquis pendant le mariage, ce qui
constitue l’essence même de la communauté de biens. La
répartition des biens en cas de séparation de corps, de divorce
ou d’annulation de mariage devrait inclure l’approche « 50/50 »
et tenir compte de la marginalisation historique des femmes. Le
partage des biens communs doit essentiellement être influencé
par ce qui est juste et équitable après un examen holistique des
facteurs.
(20) L’Observation générale fournit également des clarifications sur
les obligations juridiques des États afin d’établir une norme à
l’échelle continentale, fondée sur les principes des droits de
l’homme, qui décrive les mesures législatives, institutionnelles
et autres que les États parties devraient prendre pour garantir le
partage équitable des biens matrimoniaux en cas de séparation
de corps, de divorce ou d’annulation de mariage. Les États
12
parties sont obligés de chercher à effectuer des changements en
profondeur des structures et des relations sociales, économiques
et politiques, en vue de prendre en charge, en toute efficacité, les
facteurs qui favorisent la discrimination, le patriarcat et les
inégalités structurelles. Cela devrait se faire par le biais d’une
large interprétation des obligations des États parties de garantir
aux femmes l’égalité des droits à la propriété en cas de
séparation de corps, de divorce ou d’annulation de mariage,
notamment en mettant en place des cadres juridiques,
administratifs et institutionnels.
13
II. DÉFINITION DES TERMES ET
EXPRESSIONS PERTINENTS
(21) Pour les besoins de l’Observation générale, les termes et
expressions ci-après désignent :
« Annulation » de mariage est l’invalidation d’un mariage à la date de
sa formation par une ordonnance judiciaire.
« Divorce » est la dissolution d’un mariage par une ordonnance
judiciaire en vertu des lois nationales.
« Répartition équitable » envisage un cas où la répartition des biens ne
se limite pas à une répartition « 50/50 » mais englobe davantage de
facteurs tels que la discrimination structurelle et institutionnelle des
femmes et leur contribution non monétaire au ménage et à la famille.
« Communauté de biens » désigne un régime de biens matrimoniaux en
vertu duquel tous les avoirs et revenus apportés dans le mariage et
acquis au cours du mariage deviennent la propriété commune du
couple.
« Biens communs découlant du mariage » (« biens matrimoniaux »)
comprennent tous les biens acquis au cours du mariage, quel qu’en
soit le détenteur. Les exemples d’actifs matrimoniaux comprennent
souvent le domicile familial, les terres, les voitures, l’argent en
espèces et les investissements. L’interprétation de l’expression « biens
communs découlant du mariage » devrait être envisagée sous l’angle
du mariage dans le régime matrimonial de la communauté de biens.
« Mariage » désigne les unions formelles et informelles entre hommes
et femmes âgés de 18 ans et plus, reconnus par tous les systèmes de
droit, coutumes, société ou religion.
« Contributions non-monétaires » désignent les contributions apportées
au début du mariage et pendant la durée du mariage par le biais
d’efforts non rémunérés et d’un travail de soins non rémunéré, y
compris, mais non exclusivement, les soins aux enfants mineurs, les
tâches ménagères dans la maison familiale, la culture et
l’amélioration des terres, ou toute autre contribution non rémunérée.
« Séparation » désigne la séparation des époux sans qu’il s’agisse d’une
14
dissolution du mariage, mais dans laquelle certaines dispositions (par
exemple, pour la pension alimentaire ou la garde des enfants) sont
ordonnées par le tribunal. « Égalité réelle » fait référence à l’égalité
qui, dans son fonctionnement, cherche à réparer un désavantage
antérieur ; à lutter contre la stigmatisation, les préjugés et la violence ;
à promouvoir la participation et à réaliser un changement structurel
des normes sociales, de la culture et du droit.
15
III. LE CADRE NORMATIF
(a) Le droit à l’égalité et à la non-discrimination
(22) Le droit à l’égalité est garanti dans la Charte africaine comme
dans le Protocole de Maputo. Les Articles 3 et 18 constituent les
dispositions de la Charte africaine relatives à la protection de
l’égalité. L’Article 3 de la Chartre africaine porte en substance
sur l’égalité de forme et de fond : il dispose de l’égalité de tous
devant la loi et de l’égale protection de la loi.
(23) La Commission a adopté le point de vue selon lequel l’égale
protection de la loi garanti par l’Article 3 de la Charte africaine
est le droit de toutes les personnes d’avoir le même accès à la loi
et aux tribunaux et d’être traitées équitablement par la loi et les
tribunaux, tant en termes de procédure qu’en termes de
substance de la loi. Bien que similaire au droit à une procédure
équitable, l’Article 3 s’applique particulièrement à l’égalité de
traitement comme élément de justice fondamentale. Il garantit
qu’il ne sera refusé à personne ou à aucune classe de personnes
la même protection des lois que celle dont jouissent d’autres
personnes ou classes de personnes dans des circonstances
similaires de leur vie, de leur liberté et de leurs biens.1
(24) L’Article 18 de la Charte africaine dispose en outre de l’égale
protection avec un accent particulier sur les droits de la femme
au sein de la famille. L’Article 18(3) dispose en particulier que
l’État a le devoir de veiller à l’élimination de toute
discrimination contre la femme et d’assurer la protection des
droits de la femme et de l’enfant, tel que stipulé dans les
déclarations et conventions internationales.
(25) L’Article 2 (1) du Protocole de Maputo fait obligation aux Etats
parties de « combattre la discrimination à l’égard des femmes,
sous toutes ses formes, en adoptant les mesures appropriées aux
plans législatif, institutionnel et autre. A cet égard, ils doivent
s’engager à : (a) inscrire dans leur constitution et autres
instruments législatifs, si cela n’est pas encore fait, le principe de
1. Communication 277/2003 – Spilg and Mack & DITSHWANELO (pour le compte
de Lehlohonolo Bernard Kobedi) c/ Botswana.
16
l’égalité entre les hommes et les femmes, et à en assurer
l’application effective. (b) adopter et à mettre en œuvre
effectivement les mesures législatives et réglementaires
appropriées, y compris celles interdisant et réprimant toutes les
formes de discrimination et de pratiques néfastes (en particulier
5 pratiques) qui compromettent la santé et le bien-être général
des femmes ; (c) intégrer les préoccupations des femmes dans
leurs décisions politiques, législations, plans, programmes et
activités de développement ainsi que dans tous les autres
domaines de la vie ; (d) prendre des mesures correctives et
positives dans les domaines où des discriminations de droit et de
fait à l’égard des femmes continuent d’exister ».
(26) L’Article 2(2) du Protocole de Maputo oblige également les
États parties à interdire et condamner toutes les formes de
pratiques néfastes ayant un effet négatif sur les droits
fondamentaux des femmes en vue de parvenir à l’élimination de
toutes les pratiques culturelles et traditionnelles néfastes fondées
sur l’idée d’infériorité ou de supériorité de l’un ou l’autre sexe,
ou sur les rôles stéréotypés de la femme et de l’homme. D’autres
dispositions telles que l’Article 9 disposant d’une gouvernance
participative et de la gouvernance des femmes dans les
politiques nationales, l’Article 12 et l’Article 13 obligeant les
Etats à garantir une égalité des chances dans l’éducation et
l’emploi reprennent les objectifs d’égalité réelle.
(27) Le Protocole de Maputo, en son Article 2, établit le droit à la
non-discrimination et oblige les États parties à adopter les
mesures visant à protéger les femmes contre toute
discrimination.2 La Commission a toutefois étendu la
discrimination à tout acte visant à établir toute distinction,
exclusion, restriction ou tout traitement différencié fondées sur
un motif comme la race, la couleur, le sexe, la langue, la
religion, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale ou
sociale, la fortune, la naissance ou autre condition et qui ont
2. Le Protocole de Maputo définit la discrimination à l’égard des femmes, dans son
Article 1(e) comme « toute distinction, exclusion, restriction ou tout traitement différencié fondés sur le sexe, et qui ont pour but ou pour effet de compromettre ou
d’interdire la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice par les femmes, quelle que
soit leur situation matrimoniale, des droits humains et des libertés fondamentales
dans tous les domaines de la vie »
17
pour but ou pour effet de compromettre ou d’interdire la
reconnaissance, la jouissance ou l’exercice par tous, sur un pied
d’égalité, de tous les droits et libertés ».3
(b) Le droit de propriété
(28) La Charte africaine garantit sans discrimination le droit de
propriété en vertu des Articles 2 et 14 et charge les États parties
d’éliminer toutes les formes de discrimination à l’égard des
femmes et de protéger leurs droits. L’Article 19(c) du Protocole
de Maputo, fait également obligation à tous les États parties de
promouvoir l’accès et le contrôle par les femmes des ressources
productives et garantir leur droit de propriété.4
(29) Le droit de propriété inclut non seulement le droit à la propriété
mais aussi le droit « d’accès à ses biens et à une protection
contre la violation de la jouissance de ces biens, mais aussi la
libre possession, la libre utilisation et le contrôle de ces biens de
la manière que le propriétaire estime adéquate ».5
(c) Le droit à l’égalité dans le mariage
(30) L’Article 6 du Protocole de Maputo impose aux Etats parties de
veiller à ce que l’homme et la femme jouissent de droits égaux et
soient considérés comme des partenaires égaux dans le mariage,
en promulguant des lois appropriées pour garantir notamment
3. Supra note 3.
4. Le droit international en matière de droits de la personne garantit le droit des
femmes d’être propriétaires de biens et d’administrer des biens sans discrimination
(UDHR; Arts. 2 and 17, CEDAW, Art. 15). Le Comité pour l’élimination de la
discrimination à l’égard des femmes souligne que dans le mariage, les deux
conjoints ont les mêmes droits de « posséder, d’acquérir, de gérer, d’administrer,
de jouir et de céder des biens ». Le paragraphe (1) de l’Article 15 de la Convention
sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes
(CEDAW) garantit à la femme l’égalité avec l’homme devant la loi. Les droits prévus dans cet article chevauchent avec et complètent ceux garantis au paragraphe
(2) de l’Article 15 où les États parties ont l’obligation de reconnaitre à la femme
des droits égaux en ce qui concerne la conclusion de contrats et l’administration
des biens.
5. Centre for Minority Rights Development (Kenya) et Minority Rights Group (pour le compte
de Endorois Welfare Council) c. Kenya para. 46.
18
que les deux époux choisissent, d’un commun accord, leur
régime matrimonial (Article 6(e)) et que, pendant la durée du
mariage, la femme ait le droit d’acquérir des biens propres, de
les administrer et de les gérer librement (Article 6(j)).6
(31) L’Article 7 du Protocole de Maputo impose aux États parties
d’adopter les dispositions législatives appropriées pour que les
hommes et les femmes jouissent des mêmes droits en cas de
séparation de corps, de divorce et d'annulation de mariage.
(32) La Commission africaine note que les systèmes juridiques de
nombreux pays disposent des droits et des responsabilités des
partenaires mariés en se fondant sur l’application de principes
juridiques, sur le droit religieux ou coutumier plutôt qu’en se
conformant aux principes contenus dans le Protocole de
Maputo. Dans les cas où les lois nationales ne promeuvent pas
l’égalité dans le mariage pour les femmes, des conséquences très
diverses limitent invariablement leur droit à un statut égal et
leur responsabilité au sein du mariage. Ces limitations ont
souvent pour effet que le mari contrôle tous les biens et parfois
se les approprie complètement, ne laissant aux femmes aucun
recours juridique national pour faire droit à leur situation.
(d) Partage équitable
(33) L’Article 7 dispose qu’en cas de séparation de corps, de divorce
ou d’annulation de mariage, la femme et l’homme ont le droit
au partage équitable des biens communs acquis durant le
mariage. L’Article 7(d) ne devrait pas être lu isolément mais
conjointement avec sa première partie qui enjoint les Etats
parties de garantir que les hommes et les femmes jouissent des
mêmes droits en cas de séparation de corps, de divorce ou
6. Le Comité CEDAW défend l’égalité des femmes et des hommes dans la société et
au sein de la famille. La Convention offre un large éventail de normes d’égalité
entre l’homme et la femme dans le mariage et dans les rapports familiaux, particulièrement aux Articles 9 et 16. En 1994, Le Comité CEDAW a également réaffirmé ce droit dans sa Recommandations générale N° 21 sur l’Égalité dans le
Mariage et les Rapports familiaux. Ici, le Comité CEDAW a reconnu l’importance
de la culture et des traditions pour façonner la pensée et le comportement des hommes et des femmes et le rôle essentiel qu’elles jouent dans la limitation de la pleine
réalisation des droits fondamentaux des femmes.
19
d’annulation de mariage et devrait donc être interprété en
conformité avec ce principe.
(34) Au vu de ce qui précède, la notion de « partage équitable » à
l’Article 7(d) devrait être considérée sous l’optique de l’égalité
réelle. La notion d’égalité réelle reconnaît que l’égalité ne peut
être réalisée que si les interventions pertinentes du
gouvernement répondent aux développements historiques,
sociaux, religieux, politiques et économiques des communautés
dans lesquelles ces programmes sont mis en œuvre. Une
approche d’égalité réelle à cet égard impose aux Etats de
reconnaître que les femmes sont en position d’inégalité et de
mettre en œuvre des mesures spéciales provisoires visant à
garantir leurs droits de propriété en cas de séparation de corps,
de divorce ou d’annulation de mariage.
(35) La difficulté réside toutefois dans le fait que le concept d’égalité
dans le mariage n’a pas été clarifié et qu’il est donc difficile d’en
définir exactement l’implication et l’application. Cela rappelle
les deux théories de l’égalité des droits : d’une part, l’égalité
nominale « plaidant pour que les hommes et les femmes soient
traités de la même manière car les sexes sont les mêmes en droit
; et, d’autre part, l’égalité réelle « axée sur la nature de l’impact
de lois particulières sur la vie des femmes.
(36) Dans le contexte africain, en raison des facteurs politiques,
culturels et historiques susmentionnés, le fait de traiter de la
même manière les hommes et les femmes peut ne pas
nécessairement aboutir à une égalité entre les sexes, car ils ne
sont pas sur un pied d’égalité. La formulation de l’égalité sous
forme d’égalité réelle est l’un de ces facteurs. Il existe une
grande diversité ou de nombreux modèles d’égalité réelle
comme l’égalité de résultats et l’égalité des chances mais, à son
niveau le plus basique, l’égalité réelle reconnaît qu’un
traitement égal ne garantit pas en soi et, en effet, n’a pas garanti
des résultats égaux ou une égalité des chances ; la loi devrait
donc examiner les différences pertinentes qui sont au détriment
d’un individu ou d’un groupe particulier. Contrairement à la
forme des lois, elle porte essentiellement sur la jouissance
effective d’un droit et le démasquage des facteurs faisant
obstacle à l’atteinte de l’égalité dans les faits.
20
IV. CONTENU DU PARTAGE ÉQUITABLE
DES « BIENS COMMUNS ACQUIS
DURANT LE MARIAGE »
(37) Concernant l’égalité entre les sexes dans le contexte d’une
séparation de corps, d’un divorce et de l’annulation de mariage,
la dichotomie publique et privée, renvoyant à la division
sexospécifique du droit et de la société entre la sphère masculine
et la sphère féminine joue un rôle central. La sphère publique
qui a trait à l’emploi payé, à la vie politique et à la vie publique
en général, a été traditionnellement réservée aux hommes alors
que la sphère de la famille et du foyer l’a été aux femmes, en
défavorisant les femmes dans le partage des biens en cas de
séparation de corps, de divorce ou d’annulation de mariage. Les
problèmes à prendre en compte devraient être la part égale des
biens matrimoniaux en cas de mariage coutumier.
(a) Contribution des femmes aux biens matrimoniaux
(38) Par conséquent, pour assurer une égalité réelle, les Etats parties
doivent pleinement reconnaître les nombreuses formes de
contribution des femmes au bien-être économique de leur
famille et veiller à ce que cette contribution soit pleinement
reconnue en cas de séparation de corps, de divorce ou
d’annulation de mariage. Cela inclut la contribution des
épouses au développement des terres et des biens par leur travail
non rémunéré et les soins aux enfants. L’application, par les
États, du régime de la communauté des biens doit être alignée
pour donner effet aux exigences de l’Article 7(d).
(39) La communauté de biens acquis dans le mariage aux fins de la
présente Observations générale comprend tous les biens acquis,
les terres héritées de la famille des conjoints dans les liens du
mariage, à moins d’une exemption expressément prévue par
contrat ou par une législation nationale. L’interprétation de
« biens communs acquis dans les liens du mariage » devrait être
perçue sous l’optique du mariage sous le régime matrimonial de
la communauté de biens. La communauté de biens impose que
tous les avoirs appartenant à l’un ou à l’autre des conjoints
21
avant le mariage et tous les avoirs acquis durant le mariage
deviennent des biens communs acquis du fait du mariage.
(40) Les biens acquis avant le mariage ainsi que les cadeaux, les
héritages et le règlement des torts en faveur d’un conjoint ne
peuvent pas être divisés lors d’un divorce et peuvent être
considérés
comme
une
« exemption ».
Toutefois,
l’augmentation relative de la valeur du bien ainsi exempté
(accrue) peut parfois être également considérée comme un bien
matrimonial. Cette augmentation de la valeur peut ne pas
automatiquement entraîner un partage égal en cas de divorce et,
sur ce point, les juridictions locales devraient pouvoir se
prononcer en se laissant guider par le principe de l’égalité réelle.
(b) Protection des droits de la femme en cas de divorce dans
les systèmes juridiques pluralistes
(41) De nombreux pays d’Afrique connaissent des situations de
systèmes juridiques doubles ou pluralistes, dont des systèmes
juridiques statutaires et coutumiers. Les pratiques coutumières,
traditionnelles et religieuses ne doivent pas être contraires à
l’égalité des femmes et des hommes, en particulier l’égalité
réelle dans son application aux femmes.
(42) Les implications de systèmes de lois pluralistes sur la famille
tendent à suggérer la nécessité d’une norme juridique unifiée et
harmonisée, conforme aux dispositions du Protocole de
Maputo concernant le régime de biens matrimoniaux et
l’abolition de l’autorité maritale. Pour protéger toutes les
femmes dans différentes unions, il est important que les États
parties étendent les mêmes droits aux unions coutumières
(notamment les mariages polygames et monogames de fait),
conformément à l’Article 6(c) du Protocole de Maputo.
(43) Conformément à l’Article 2(2) du Protocole de Maputo, les
Etats parties « s’engagent à modifier les schémas et modèles de
comportement socioculturels de la femme et de l’homme par
l’éducation du public par le biais de stratégies d’information,
d’éducation et de communication en vue de parvenir à
l’élimination de toutes les pratiques culturelles et traditionnelles
néfastes et de toutes autres pratiques fondées sur l’idée
22
d’infériorité ou de supériorité de l’un ou l’autre sexe, ou sur les
rôles stéréotypés de la femme et de l’homme ».
23
V. OBLIGATION DE L’ÉTAT
(a) Mesures législatives
(44) Les États parties doivent veiller à ce que leur cadre juridique
national soit harmonisé et favorable à l’égalité des droits des
femmes concernant les biens matrimoniaux, y compris par le
biais d’une réforme législative, qui doit prévoir une codification
claire et égalitaire des régimes de biens matrimoniaux ;
l’abrogation de lois discriminatoires ; l’élimination de la
coexistence de plusieurs normes de mariage ; et l’harmonisation
des codes de la famille et des codes civils avec le Protocole de
Maputo, en particulier en ce qui concerne le mariage, le divorce,
la séparation de corps ou l’annulation de mariage. Les États
doivent également veiller à ce que la menace de dépossession en
cas de divorce ou de séparation soit légalement punissable.
(45) Les États parties doivent adopter et mettre en œuvre une
législation claire, accessible, applicable et justiciable afin de
garantir la jouissance effective des droits des femmes énoncés à
l’article 7(d), conformément aux dispositions de la présente
Observation générale. Dans le cadre d’une telle législation, les
États doivent également prévoir et prendre des dispositions
budgétaires pour une mise en œuvre effective et une réforme
juridique conforme aux dispositions de l’Observation générale.
(46) Les États parties doivent définir les biens matrimoniaux comme
des terres ou des biens personnels acquis au cours du mariage
grâce aux efforts directs ou indirects de l’un des époux ou des
deux. Les biens matrimoniaux doivent être divisés à parts égales
entre les époux en cas de divorce, de séparation de corps ou
d’annulation de mariage.
(47) Les États parties doivent reconnaître la valeur des contributions
indirectes et non financières au mariage et à l’acquisition de
biens matrimoniaux, de telle sorte qu’elles donnent le droit à un
conjoint de recevoir un intérêt égal sur les biens acquis au cours
du mariage. Les États parties doivent veiller à ce que les femmes
sans enfants, les femmes handicapées, les femmes âgées, les
veuves et les autres femmes susceptibles de voir que l’on refuse
ou qu’il soit fait abstraction de leurs contributions non
24
financières au mariage, ne fassent pas l’objet de discrimination,
et puissent jouir de leur droit à un partage équitable des biens
communs découlant du mariage.
(48) Les États parties doivent veiller à ce que des conditions de
consentement bien définies soient en place pour le transfert ou
la vente de biens matrimoniaux, en exigeant le consentement
écrit préalable, libre et éclairé des époux.
(b) Accès à la justice et recours
(49)
Il est demandé aux États parties de mettre en place des
processus judiciaires, quasi- judiciaires, administratifs,
traditionnels et autres pour permettre aux femmes d’accéder à
des voies de recours et d’obtenir réparation. Les États parties
doivent faciliter aux femmes un accès effectif à la justice
pendant les procédures de divorce, y compris pour les femmes
sans enfants, les femmes handicapées, les femmes âgées, les
veuves, les femmes vivant en milieu rural et les autres femmes
susceptibles d’être exposées à une moins-value de leurs
contributions non financières au mariage. Une aide juridique
gratuite doit être fournie aux femmes qui n’ont pas les moyens
de payer les frais de justice et de s’attacher les services d’un
avocat, et doit être accessible aux femmes vivant dans les zones
rurales, afin de garantir qu’aucune femme ne soit obligée de
renoncer à ses droits économiques pour obtenir un divorce et
protéger son droit de propriété. L’aide juridique doit être
comprise au sens large comme englobant la représentation
juridique, l’assistance judiciaire, les conseils juridiques,
l’éducation et l’information juridiques, les mécanismes
alternatif de règlement de différends et les processus de justice
réparatrice. À cet égard, les modes alternatifs de règlement des
conflits devraient être encouragés et fournir aux femmes des
informations accessibles et des conseils juridiques aux
tribunaux.
(50) Les États parties doivent également assurer la formation des
agents judiciaires et administratifs aux droits de propriété
matrimoniaux des femmes et à l’égalité des droits des femmes
dans le cadre du mariage, du divorce, de la séparation de corps
et de l’annulation du mariage. Ces institutions doivent disposer
25
de ressources financières, humaines, techniques et autres
suffisantes pour permettre une réparation effective.
(c) Sensibilisation
(51) Les États parties doivent sensibiliser et encourager activement la
transformation des pratiques et coutumes discriminatoires liées
au mariage, au divorce, à la séparation de corps et à
l’annulation du mariage, en particulier en ce qui concerne le
traitement discriminatoire des femmes et leur dépossession de
biens matrimoniaux.
(d) Formation des dirigeants communautaires
(52) Les États doivent également veiller à ce que les gardiens
traditionnels et religieux soient formés au principe de l’égalité
réelle.
(e) Fourniture de ressources financières suffisantes
(53) Les États parties doivent allouer des ressources budgétaires
suffisantes aux campagnes d’information sur les lois relatives
aux régimes de biens matrimoniaux, notamment dans les zones
rurales, mais aussi sur l’égalité des droits des femmes dans le
mariage, en cas de séparation de corps, de divorce et
d’annulation de mariage.
(f) Respect de la soumission des Rapports périodiques par
les États parties
(54)
Les États parties ont l’obligation, conformément à l’article
26(1) du Protocole de Maputo, de soumettre opportunément
leurs rapports périodiques sur les mesures législatives ou autres
qu’ils ont prises pour la pleine réalisation des droits reconnus
dans ledit instrument. Les rapports doivent tenir compte de la
présente Observation générale et se conformer aux lignes
directrices adoptées par la Commission africaine à cette fin.
(55) Les États parties doivent incorporer dans leurs rapports
périodiques à la Commission, des indications sur les mesures
26
prises pour mettre en œuvre leurs obligations en vertu de
l’article 3 de la Charte africaine en vue d’assurer une protection
égale aux femmes en cas de séparation de corps, de divorce ou
d’annulation de mariage. Les États parties doivent donner des
informations, y compris des données qualitatives et
quantitatives ventilées par âge, sexe, nationalité, handicap et
autres facteurs clés, notamment sur :
(a)
La législation interne qui dispose des droits de la femme aux
biens matrimoniaux, y compris les mesures d’application de cette
législation.
(b)
Les mécanismes de plainte disponibles pour les femmes en cas de
séparation de corps, de divorce ou d’annulation de mariage, le
nombre de plaintes reçues et leur issue ;
(c)
La protection offerte aux femmes en cas de séparation de corps,
de divorce ou d’annulation de mariage.
(d)
Les mesures prises pour mettre en œuvre les arrêts des cours et
des mécanismes de défense des droits de l’homme aux niveaux
national, régional ou international.